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1º PONTO – RESPONSABILIDADE CIVIL À LUZ DO CDC:
DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO (ARTS. 12 A 17 DO
CDC).
No sistema do CDC, responsabilizam-se, de início, independentemente de culpa, o produtor, o fabricante, o construtor nacional ou estrangeiro e o importador por danos aos consumidores advindos de defeitos de projeto, de fabricação, de construção, de montagem, de fórmulas, de manipulação, de apresentação ou de acondicionamento de bens, assim como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Os agentes somente se eximirão de responsabilidade nas hipóteses de não colocação do produto no mercado, de inexistência do defeito, ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (§ 3°, I, II e III).
Por outro lado, segundo a disposição do art. 13, do CDC, o comerciante é igualmente responsável (responsabilidade solidária condicionada), nos termos do art. 12, quando: o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puder ser identificado; o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; ou quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Já o art. 14 do CDC trata da responsabilidade objetiva do fornecedor, visando ressarcir os consumidores, por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Sobre o tema é importante destacar que, essa responsabilidade, está na simples demonstração do fato e do dano, não se discutindo, obviamente, a existência ou não de culpa do fornecedor.
O CDC cuidou de definir o que seja serviço defeituoso (art. 14, § 1°), que é aquele que não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele de esperam; a época em que foi fornecido.
No que se refere à responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, inaplicável a responsabilidade objetiva ditado no art. 14, devendo ser verificada a ocorrência ou não de culpa.
Em suma: nos casos de responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, o comerciante não responde pelos danos, exceto nas hipóteses do art. 13, do CDC.
Como se vê, o art. 12 do CDC trata do chamado “acidente de consumo”. Vejamos alguns exemplos:
Num sábado ensolarado, um consumidor dirige-se ao supermercado para realizar as compras do mês e é surpreendido com o estouro da garrafa de cerveja que acabara de segurar. O vidro se estilhaça. Um pedaço atinge diretamente a sua face, ocasionando danos irreparáveis à visão.
Uma pessoa, durante o almoço, tem seu dente quebrado ao morder uma pedra que se escondia em meio ao arroz integral. A embalagem do produto não trazia qualquer advertência quanto à presença de minúsculas pedras da mesma cor e tamanho dos grãos do alimento.
Os dois fatos são ilustrações dos chamados acidentes de consumo. A responsabilidade civil do fornecedor vem disciplinada nos artigos 12 e 13 da Lei nº 8.078/90. Denomina-se responsabilidade pelo fato do produto. Tem por objeto direto a defesa da incolumidade físico- psíquica do consumidor.
Na opinião de Arruda Alvim, ao enfatizar a irrelevância do nomem juris da responsabilidade sem culpa para os danos causados pelo fato do produto, ‘‘aspectos basilares como o dano (por meio do próprio conceito de defeito), o nexo causal e a extensão das eximentes de responsabilidade (...) devem ser enfrentados sob visão nova, moderna, à luz de um inédito sistema, exigindo do estudioso, no mais das vezes, esforço consciente que se desvencilhe do peso de conceitos jurídicos sedimentados (...)’’
Ressalte-se, de imediato, que a indenização não se restringe ao destinatário final do produto (art. 2º da Lei nº 8.078/90), pois o artigo 17 explicita que todas as vítimas do evento devem ser indenizadas, com base nos pressupostos estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor.
A lei é clara no sentido de que o dever de reparar os danos independe da existência de culpa, consagrando-se, à evidência, hipótese de responsabilidade objetiva.
A responsabilidade independe do requisito culpa. Não há necessidade de demonstrar conduta intencional ou negligente do fornecedor. A conduta deste pode até ter sido culposa, mas não se faz necessário demonstrar a culpa para caracterizar o dever de indenizar. Na verdade, a lei simplesmente não considera a conduta consistente na fabricação do produto. O que importa é o produto pronto, sem defeitos. O que houve antes, na cadeia de produção — atitude diligente ou negligente do fornecedor — em nada modifica o dever de indenizar se, obviamente, presentes os requisitos defeito, dano e relação de causalidade entre ambos.
Há, ainda, aspecto processual de grande relevância que instrumentaliza a efetiva indenização das vítimas de acidente de consumo. É direito básico do consumidor (art. 6º, VIII) ‘‘a facilidade da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência’’.
Para os efeitos legais, consideram-se impróprios ao uso e consumo: os bens cujos prazos de validade estejam vencidos; os bens alterados, avariados, falsificados ou, por qualquer outra razão, em desacordo com as normas regulamentadoras de fabricação, distribuição ou apresentação (§ 6°). No que diz respeito à responsabilidade por vício do produto e do serviço, a responsabilidade também é dos fornecedores (solidária com a responsabilidade do fabricante, do produtor, do construtor e do importador).
A expressão VÍCIO está relacionada à qualidade e quantidade do produto que o torna impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina, ou lhe diminua o valor (exemplo: adquirir um veículo já virado ou que se incendiou; comprar um produto com material reciclado, sem esclarecimento ao consumidor).
Nos casos de vício do produto, o consumidor terá ao seu alcance as alternativas ditadas pelo § 1º, do art. 18, e respectivos incisos, ou seja, se o vício, quando sanável, não for sanado no prazo de trinta dias, pode ele exigir: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; requerer a imediata restituição da quantia paga, devidamente corrigida, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; o abatimento proporcional do preço. Exemplo: eletrodoméstico adquirido e que apresentou defeito – prazo decadencial – prazo da garantia.
Para finalizar, entendo importante traçar algumas linhas de diferenciação entre a responsabilidade tratada no art. 12 e aquela do art. 18.
Como o art. 18 do CDC tem um preceito extremamente claro, a responsabilidade por vício do produto e do serviço é aquela que diz respeito ao defeito em si que esse produto ou serviço pode apresentar. Vê-se que o dispositivo textualmente se refere “aos vícios de qualidade e quantidade”, que tornem os produtos “impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor”. Pois bem. Se alguém adquire um produto que apresenta um defeito aparente e de fácil constatação, deverá fazer sua reclamação dentro dos prazos decadenciais tratados no art. 26, do CDC. Por outro lado, se o defeito não é aparente ou de fácil constatação, ou seja, OCULTO, aplica-se o prazo decadencial do § 3°, do citado art. 26.
Não há que se confundir o direito estabelecido nos referidos artigos com aquele relacionado ao prazo de garantia. Aqui, não há vício ou defeito de qualidade ou quantidade, mas apenas a ocorrência de um fenômeno – a quebra do produto
- dentro do prazo de garantia, o que impõe ao fornecedor a obrigação de consertar o bem, e não sendo possível, a substituição ou devolução do valor pago, se for o caso (explicar).
Se o art. 18 trata da responsabilidade ligada ao defeito (de qualidade e quantidade) que o produto ou o serviço pode apresentar, o art. 12 (ao meu sentir, com uma redação confusa e ambígua) dispõe sobre a responsabilidade derivada de fatos relacionados à fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento dos produtos, que prejudicam esse produto como um todo, isto é, não inviabiliza a correção do problema.
Nos dizeres de Sérgio Cavalieri Filho, “ o desenvolvimento tecnológico
e científico, a par dos indiscutíveis benefícios que trouxe para todos
nós, aumentou enormemente os riscos de consumidor, por mais
paradoxal que isso possa parecer. Isto porque um só defeito de
concepção, um único erro de produção pode causar danos a milhares
de consumidores, uma vez que os produtos são fabricados em série,
em massa, em grande quantidade ”.
O art. 8 o^ do CDC materializa o princípio da segurança , que
estabelece o dever do fornecedor de não colocar no mercado de
consumo produtos ou serviços com defeito ou que coloquem em risco
a saúde ou segurança do consumidor. Assim, se o fizer, nos vícios de
insegurança responderá objetivamente pelos danos causados ao
consumidor e nos vícios de adequação (qualidade ou quantidade do
produto), responderá por culpa absolutamente presumida.
O CDC prevê duas espécies de responsabilidade: a primeira, pelo fato
do produto ou serviço, com regramento previsto nos arts. 12 a 17; e
a segunda, pelo vício do produto ou serviço, com previsão legal nos
arts. 18 a 25.
a) Nos dizeres do professor Rizzato Nunes “ o vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si. O defeito é um vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago ”. Assim, quando a anomalia resulta apenas em deficiência no funcionamento do produto ou serviço, mas não coloca em risco a saúde ou segurança do consumidor, não se fala em defeito, mas em vício. Portanto, fato do produto ou serviço está ligado a defeito, que, por sua vez, está ligado a dano.
b) Na responsabilidade pelos fatos do produto e do serviço o defeito ultrapassa, em muito, o limite valorativo do produto ou serviço, causando danos à saúde ou segurança do consumidor. Já na responsabilidade pelos vícios do produto ou serviço o vício não ultrapassa tal limite, versando sobre a quantidade ou qualidade do mesmo.
de freio de seus veículos não funcionarem em um cruzamento, de
maneira que “A” acaba batendo seu carro em um poste fraturando a
perna esquerda, e “B” por sorte consegue parar seu carro e sair ileso.
Teremos aqui as duas modalidades de responsabilidades previstas no
CDC, de sorte que a responsabilidade da loja, como comerciante, será
solidária em relação à “B”, pois se trata de um vício do produto, e
subsidiária em relação à “A’ , por se tratar de um fato do produto,
afinal houve danos à saúde do consumidor.
Daí a importância de sabermos diferenciar tais modalidades de
responsabilidade, para uma melhor atuação não só na prática
forense, mas na prática da vida.
BIBLIOGRAFIA :
1 - CARNEIRO, Odete Novais - Da Responsabilidade por Vício do
Produto e do Serviço - São Paulo: Editora RT, 1998.
2 - JÚNIOR, Alberto do Amaral - A responsabilidade pelos vícios
dos Produtos no Código de Defesa do Consumidor - Revista de
Direito do Consumidor n. 03. Ed. RT: São Paulo , 1992.
3 – FILOMENO, José Geraldo Brito – Manual de direitos do
Consumidor - São Paulo: Atlas, 2000.
4 – DENARI, Zelmo - Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
Comentado pelos Autores do Anteprojeto - Rio de Janeiro :
Forense Universitária , 1999.
DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO:
O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca: I- em trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; II- em noventa dias, tratando-se de serviço e de produtos duráveis (art. 26, incs. I e II, do CDC).
A contagem do prazo decadencial começa a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços (§ 1º). Por outro lado, obstam
a decadência (§ 2º), atuando como causa suspensiva, a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca. De igual modo, a instauração de inquérito civil, até o seu encerramento, suspende o prazo decadencial.
No caso de vício oculto, o prazo decadencial se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito (§ 3º).
Por outro lado, nos termos do art. 27, do CDC, prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
O novo Código Civil, em seu art. 205, § 3º, inc. V, dispõe que a prescrição é de três anos para a pretensão de reparação civil. Todavia, ao nosso sentir, apesar da disposição ser genérica, dando a idéia de que todas as ações visando reparação civil prescrevem em três anos, não há como aplicá-la às relações de consumo, notadamente no que se refere ao prazo prescricional do art. 27 do CDC.
A decadência, como se sabe, sofre a influência do decurso do tempo somado à inércia do consumidor em fazer valor os seus direitos. Nela, a passagem do tempo, nos prazos fixados em lei, extingue o próprio direito material ao ressarcimento.
Decaído do direito, o consumidor não mais faz jus à reparação. Distingue-se da prescrição, com a qual tem um ponto de contato, que é a passagem do tempo, porque, na prescrição, o direito subjetivo ao ressarcimento se mantém, embora se extinga o direito de ação. Tanto a decadência como a prescrição se fundamentam no princípio de que jus non sucurrit dormientibus.
Apesar da doutrina ter preocupação quanto à distinção dos referidos institutos
- decadência e prescrição -, o CDC, apesar de incluir os termos no título da seção respectiva, não deu muita ênfase ao tema, tanto é assim que toda a disposição do art. 26, incluindo-se incisos e parágrafos, fala em decadência, relacionado ao direito de reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação e os ocultos, enquanto o art. 27 em prescrição, direcionado ao direito de ação para reivindicar a reparação respectiva.
Em suma: significa dizer que, em relação à ação de reparação por danos, seja ele material ou moral, por fato do produto ou do serviço, o prazo prescricional, isto é, para a busca do direito material, é de cinco anos.
GARANTIA LEGAL E CONTRATUAL.
No sistema codificado, a garantia dos produtos e serviços ganhou tratamento específico, embora não exaustivo. Na nova lei, a principal garantia outorgada ao consumidor é a legal: o fornecedor é responsável pelos danos decorrentes dos defeitos (art. 12), bem como pelos vícios do produto e do serviço, obrigando-se ao ressarcimento, à substituição de partes avariadas e ao cumprimento das opções previstas na lei (art. 18, caput, §§ 1º e 6º).
propósito de mudar o curso de seus efeitos."(Caio Mário da Silva Pereira) (1)
"Essa força obrigatória atribuída pela lei aos contratos é a pedra angular da segurança do comércio jurídico. Praticamente, o princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa a impossibilidade de revisão pelo juiz."(Orlando Gomes) (2).
Antes do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas abusivas eram disciplinadas de maneira esparsa no direito positivo pátrio; o Poder Judiciário recorria às regras gerais contidas nos arts. 4.º e 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil para suprir essa lacuna: decidindo de acordo com a analogia, valendo-se do direito comparado e atendendo aos fins sociais e às exigências do bem comum. O art. 85 do mesmo diploma legal era também aplicado ( Art. 85 - nas declarações de vondade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem ). Outros diplomas legislativos também tratavam do assunto, tais como o Decreto n. 24.038/1934, o Decreto-Lei n. 857/1969, o Decreto n. 59.195/1966 e outros. Há apenas dois artigos no Código Civil brasileiro que proíbem o uso das cláusulas leoninas (3)^ : o art. 115 e o art. 1.372.
Com o advento do CDC (4)^ foram trazidos avanços ao tratamento da proteção contratual do consumidor, tais como: os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes foi dada a possibilidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo ou se os respectivos instrumentos foram redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance; é possível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor; como regra básica, no caso de dúvida as cláusulas contratuais gerais devem ser interpretadas em favor do aderente; dentro do período de reflexão de sete dias, pode o aderente exercer o direito de arrependimento, no caso de o contrato de consumo ter sido concluído fora do estabelecimento comercial, tendo direito à devolução imediata das quantias que eventualmente pagou, corrigidas monetariamente pelos índices oficiais; há penalização se o termo de garantia não for adequadamente preenchido e entregue ao consumidor; todo produto ou serviço deve ser obrigatoriamente acompanhado do manual de instalação e instrução sobre sua adequada utilização, redigido em português, em linguagem clara e acessível; apresenta, em seu artigo 51, uma lista exemplificativa das chamadas cláusulas abusivas, que são aquelas cláusulas contratuais não negociadas individualmente e que, frente as exigências da boa-fé, causam em detrimento do consumidor um desequilíbrio importante entre os direitos e obrigações das partes. A previsão de cláusulas abusivas pelo CDC, portanto, não é exaustiva, sendo o Secretário Nacional de Direito Econômico autorizado, pelo art. 58 do Decreto nº2.181/97 (regula o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor), autorizado a editar anualmente um rol exemplificativo do que são tidas por cláusulas abusivas
É objetivo do estudo ora encetado a análise da posição doutrinária e jurisprudencial no que concerne às cláusulas abusivas, e sua conseqüente declaração de nulidade, assim como as implicações decorrentes, posto que, como se pode depreender da observância dos fatos acima expostos, é inegável
a importância da devida compreensão acerca do que sejam cláusulas abusivas, e do tratamento dado pela doutrina e jurisprudência a este assunto.
2.Cláusulas Abusivas
Dispõe o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor:
"Art.51º "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade;.".
Cláusulas abusivas, no conceito de Nelson Nery Junior:
"são aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual de consumo. São sinônimas de cláusulas abusivas as expressões cláusulas opressivas, onerosas, vexatórias ou, ainda, excessivas...". (5)
Segundo Hélio Zagheto Gama:
"As cláusulas abusivas são aquelas que, inseridas num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se utilizadas, causar uma lesão contratual à parte a quem desfavoreçam". (6)
Assim, há que se entender cláusulas abusivas como sendo aquelas que estabelecem obrigações iníquas, acarretando desequilíbrio contratual entre as partes e ferindo os princípios da boa-fé e da eqüidade.
Conforme disposto no artigo supramencionado, tais cláusulas são nulas de pleno direito, e não operam efeitos, sendo que a nulidade de qualquer cláusula considerada abusiva não invalida o contrato, exceto quando sua ausência acarretar ônus excessivo a qualquer das partes; assim, somente a cláusula abusiva é nula: as demais cláusulas permanecem válidas, e subsiste o contrato, desde que se averigúe o justo equilíbrio entre as partes.
"Assim, a mais abalizada doutrina e atual jurisprudência, com os olhos postos no presente, têm decidido em casos tais que, cláusulas como essa do instrumento havido entre as partes ostentam-se indisfarçavelmente ineficazes e sequer possível o seu aproveitamento". (STJ – AG Nº 170.699 –MG (97/0088907-6) (Anexo II)
exemplificativo, aplicando-se o disposto no inciso IV do artigo 22 do Decreto 2.181/97. São atos de natureza administrativa, que não têm força de lei, mas servem de roteiro para os operadores do Direito (advogados, promotores, Juízes) e de advertência, para os comerciantes.
Assim, as portarias publicadas pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, elencando as cláusulas abusivas, são editadas em cumprimento ao disposto no citado artigo 56 do Decreto 2.181/97, cabendo aplicação de multa ao fornecedor de produtos ou serviços que, direta ou indiretamente, inserir, fizer circular ou utilizar-se de cláusula abusiva, qualquer que seja a modalidade do contrato de consumo.
2.2.Da Aplicação das Portarias da SDE aos Contratos Utilizados no Âmbito do Sistema Financeiro Nacional
Ante o exposto, se pode concluir que a SDE tem competência e legitimidade para orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e uma das formas por que se realiza esta orientação é a divulgação anual de cláusulas contratuais consideradas abusivas, em complemento à listagem constante do artigo 51 do CDC.
Contudo, há instituições financeiras que pretendem questionar a validade/ aplicação das portarias da SDE; duas alegações possíveis de serem articuladas por tais instituições seriam: questionar o conteúdo das portarias editadas pela SDE, alegando que determinadas cláusulas tidas como abusivas pela SDE, na realidade não o são; e/ou alegar que o CDC, e conseqüentemente as portarias da SDE, não se aplicam a determinados tipos de contratos utilizados no Sistema Financeiro Nacional (caso em concreto), uma vez que a figura do cliente da instituição financeira não pode ser equiparada à figura do consumidor, pois o cliente não é destinatário final dos serviços e/ou produtos oferecidos.
Não obstante as penalidades administrativas que a SDE ou qualquer outro órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor possam vir a aplicar, as instituições financeiras não podem ser impedidas de recorrer ao Poder Judiciário para solucionar os conflitos gerados em razão da aplicação ou não de regras referentes às relações de consumo.
Sendo caracterizada a relação como de consumo ou demonstrada, de forma inequívoca, a existência de cláusulas obscuras ou abusivas, ou ainda configurada a excessiva onerosidade das obrigações assumidas livremente pelos clientes, não há que se discutir a não aplicação do CDC aos contratos bancários, e, por conseguinte, a anulação dos referidos contratos ou das cláusulas abusivas contidas no bojo destes.
2.3. Meios de Controle das Cláusulas abusivas
O fundamento jurídico em que sedimenta a doutrina brasileira o posicionamento acerca das cláusulas abusivas é o abuso de direito, contemplado pelo direito brasileiro de forma genérica, ainda que indiretamente, quando não considerou como ilícito o uso regular de um direito (Código Civil,
art. 160, I, segunda parte). Do cotejo desta disposição, se pode depreender que o abuso estaria incluído, pelo uso anormal do direito, na classe dos atos ilícitos, pré-excluindo-se a contrariedade (Pontes de Miranda). As cláusulas abusivas seriam, portanto, uma especialização do fenômeno do abuso.Destarte, se pode concluir que o fundamento do repúdio às cláusulas abusivas assenta no princípio da boa fé. O princípio da boa fé pode encontrar amparo legal inserindo-se como conceito indeterminado numa cláusula geral, ou vigorar como um princípio subjacente ao ordenamento jurídico, aflorando casuisticamente na construção do caso concreto. Nesta feição é que o princípio da boa fé se faz largamente presente no sistema brasileiro. Tanto que está presente no rol das cláusulas abusivas, uma cláusula geral que autoriza o repúdio das disposições que "... sejam incompatíveis com a boa-fé e equidade ". Segundo Arruda Alvim, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor é explícito a respeito da boa fé, como regra cardeal (arts. 4º., caput, e III; art. 51,IV).
A proteção contra cláusulas abusivas é direito básico, à luz do disposto no art. 6º, IV do CDC:
"Art.6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; "(grifo que não consta do original)
A lei fala em nulidade de pleno direito; o sistema de invalidade no direito civil comum é dúplice: os autores tratam das nulidades absolutas e das relativas, cuja diferença seria o grau de intensidade do defeito que macula o ato. Pontes de Miranda discorda dessa terminologia, dizendo ainda que Código Civil versa a figura da nulidade e da anulabilidade; aquela é sempre ipso jure , sem necessidade de ação judicial, enquanto esta depende sempre da manifestação judicial. O fato de ter o CDC estabelecido a nulidade de pleno direito das cláusulas, estabelecendo que o vício é meramente parcial, gera discussões acerca da natureza deste vício, se de nulidade absoluta, ou relativa ou anulabilidade.
Cumpre destacar por oportuno a questão da decretação judicial de nulidade da cláusula abusiva não suscitadas pelas partes, e a inovação trazida ao tratamento desta questão pelo CDC. Veja-se o RESP nº 90.162-RS, que teve como relator o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, cujo voto é a seguir transcrito, i n verbis:
"Esta Eg. 4ª Turma tem reiteradamente decidido, com ressalva de meu posicionamento, sobre a inaplicabilidade das regras do Codecon às relações de consumo celebrados antes de sua vigência. Sem o comando dessa nova diretriz, prevalece a norma geral do artigo do Código de Processo
abusiva, impõe-se ao juiz a sua decretação, independentemente de provocação das partes, posto que é decretável de ofício, dado o seu cunho de ordem pública.
Assim também manifestou sua posição Nelson Nery Jr, durante o Congresso Paranaense de Direito Processual Civil, realizado no hotel Bourbon em Curitiba. O juiz constrói, ele revê as cláusulas, criando uma nova realidade, participando, sendo sujeito ativo, adequando o contrato. Ele sugere uma nova hipótese de classificação de sentença, chamada de "Sentença Determinativa", onde o magistrado não somente muda um estado, mas é também sujeito ativo, integrando e construindo as cláusulas no contrato de modo que se possa dar execução ao mesmo, criando uma nova relação. Para ele, as cláusulas consideradas absolutamente nulas, devem ser declaradas nulas, assim que o vício é detectado, não sendo isto defeso ao juiz. Há inúmeros exemplos de jurisprudência que convergem com esta doutrina:
"Assim, a mais abalizada doutrina e atual jurisprudência, com os olhos postos no presente, têm decidido em casos tais que, cláusulas como essa do instrumento havido entre as partes ostentam-se indisfarçavelmente ineficazes e sequer possível o seu aproveitamento". (STJ – AG Nº 170.699 –MG (97/0088907-6)
Resta inconteste que coaduna com a busca de equilíbrio na relação contratual a admissibilidade da intervenção judicial na base do contrato, com o fim maior de não se permitir a execução da onerosidade constatada em seu bojo, e que é na mais das vezes resultado direto da fragilidade econômica do consumidor, que concorda com todos os termos do contrato que lhe é apresentado, sem que tenha havido oportunidade de discussão do mesmo.
2.4.Efeitos nos contratos
A definição de cláusulas abusivas, e os efeitos dela decorrentes, são aplicáveis tanto aos contratos de adesão quanto aos contratos paritários e são sempre consideradas nulas, prevendo a norma geral a proibição de cláusulas contra a boa-fé. A teor do disposto no parágrafo 2º do multicitado artigo 51 do CDC, a nulidade de qualquer cláusula considerada abusiva não invalida o contrato, exceto quando sua ausência, apesar dos esforços de integração, acarretar ônus excessivo a qualquer das partes; o CDC adotou o princípio da conservação dos contratos ao determinar que somente a cláusula abusiva é nula, permanecendo válidas as demais cláusulas contratuais, subsistindo o contrato, desde que se averigúe o justo equilíbrio entre as partes.
Além do previsto no artigo 51, o CDC, em seu artigo 6º, institui como um direito do consumidor a possibilidade de modificação de cláusulas contratuais no sentido de restabelecer o equilíbrio da relação com o fornecedor. Destarte, o consumidor poderá solicitar ao juiz de direito que altere o conteúdo negocial de uma cláusula considerada abusiva. Aqui, o legislador baseou-se na chamada "redução de eficácia" da doutrina alemã, prevendo a ineficácia de uma cláusula abusiva e não simplesmente sua nulidade absoluta.
2.5.Contratos de Adesão
Os contratos de adesão surgem como forma de proporcionar maior uniformidade, rapidez, eficiência e dinamismo às relações de consumo, e sua importância em parte deriva da constatação que os contratos de consumo guardam intrínseca relação com a economia; o consumo depende do desenrolar da economia de mercado, e vice versa, tendo em vista que os contratos são instrumentos de circulação de riquezas.
Assim, os contratos de adesão podem ser tidos como uma necessidade do mundo globalizado, não obstante existam antes do processo de globalização, mormente na Itália. Entretanto, como anteriormente salientado, o contrato de adesão, por suprimir a prévia discussão do conteúdo entre fornecedor e consumidor, traz, via de regra, cláusulas abusivas, nas quais apenas uma das partes, isto é, aquele que está propondo a aderência a toda a proposta, sai beneficiado em relação ao aderente. Uma das mais comuns cláusulas abusivas em contratos de adesão é a de eleição do foro do estipulante em detrimento do foro do domicílio do consumidor.
Define-se o contrato de adesão como o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos da relação sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas. (8)
Segundo Orlando Gomes:
"O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja preconstruído por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede normalmente à formação dos contratos". (9)
Em sua formação, esse tipo de contrato apresenta-se como a adesão alternativa de uma das partes ao esquema contratual traçado pela outra, inexistindo as negociações preliminares e modificação de cláusulas, próprias dos contratos paritários. Caracteriza-se por ser um negócio jurídico bilateral, formado pelo concurso de vontades (embora restrito). Segundo Ana Maria Zauhy Garms, "As grandes instituições utilizam-se dos contratos de adesão para praticarem abusos contra os consumidores, isto por que neste tipo de contrato não há oportunidade de negociações, e devido à necessidade de adquirir o bem ou o serviço o indivíduo acaba por aceitar as condições que lhe são impostas, e que na maioria das vezes não são esclarecidas ou informadas pelo funcionário da instituição responsável pela realização do contrato". (10)
Os contratos de adesão são unilaterais, o que gera grande desigualdade nas relações de consumo entre as partes contratantes.
O Código do Consumidor em seu art. 54 definiu o contrato de adesão:
"Art. 54 – Contrato de Adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumácia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra". (In NORMA CONSTITUCIONAL E SEUS EFEITOS, pág. 116, 1989, Saraiva - São Paulo).
Assim, em se tratando de ação que tenha por objeto contrato de adesão, que se destaca pela superioridade da vontade do estipulante e reduzido âmbito de escolha do aderente, a validade da cláusula de foro de eleição deve ser de logo examinada, para que não sirva de invencível acesso à justiça. Ao receber a petição inicial ao juiz cumpre examinar a validade e eficácia de tal cláusula e impedir que, através de seu cumprimento, esteja sendo sobremaneira dificultada a defesa do réu, especialmente quando há possibilidade de deferimento de medida liminar.
Nesse sentido:
"Foro Regional e Declaração ex officio de incompetência. Ainda que se reconheça que na divisão do foro de São Paulo em diversos Juízos há forte componente territorial que marca a delimitação da competência de cada um entre si, em determinada área da cidade, não se pode afirmar tratar-se o caso de competência territorial relativa. A divisão da competência estabelecida por lei de organização judiciária, dentro da cidade de São Paulo, confere a cada um parcela de competência funcional dentro do foro de São Paulo, ganhando por isso contornos de competência absoluta, declinável ex officio (TJSP, Câm. Esp., Ccomp 24495-0, rel. Des. Nigro Conceição, j. 265.10.1995, v.u.)"
"COMPETÊNCIA - Foro de Eleição - Consórcio - Contrato de Adesão _ Prevalecimento do Código de Defesa do Consumidor para que o devedor tenha acesso aos órgãos judiciários e facilitação de sua defesa - Artigo 6º, incisos VII e VIII da Lei nº 8.078/90 - Hipótese que não se trata de declinação de ofício de incompetência relativa, mas sim de reconhecimento de normas de ordem pública a exigir a remessa dos autos à Comarca do domicílio do consumidor. m vista todo o exposto, emerge dos autos ser completamente incompetente o Juízo "a quo" e, por essa razão, nula de pleno direito a decisão objurgada, a teor do estabelecido no art. 113, combinado com o art. 122, ambos do Código de Processo Civil vigente. A decisão objurgada, sem sombra de qualquer dúvida tem cunho decisório, porquanto, determinou e ocasionou a apreensão do veículo pertencente a agravante e, à luz do que fora exposto, é nula de pleno direito por Ter sido editada por Juízo agora tido como absolutamente incompetente, o que impõe sua revogação".(Embargos de declaração nº 98.000181-3. Embargante: Suy Mey C.M. Gonçalves. Embargado: Banco Fiat S/A, 1ª Câmara Cível. Rel.
Marcos Antônio Souto Maior. Decisão unânime. Julgado em 23 de abril de 1998)
"CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA. DECLINAÇÃO. "EX OFFICIO". CONTRATO DE ADESÃO. ADMISSIBILIDADE. Inaplicabilidade da súmula 33/STJ. Abusividade da cláusula de eleição de foro, prejudicial à defesa do consumidor. Com o devido respeito àqueles que se filiam a outro entendimento, a propositura da demanda perante foro diverso do domicílio do consorciado dificulta seu acesso à Justiça, quando não o impossibilita, não obstante esse direito seja garantido constitucionalmente (CF/88, art. 5º, XXXV), o que configura a abusividade da cláusula e a sua nulidade de pleno direito, à luz do CDC (Lei nº 8078/90). É essa a posição que vem prevalecendo na melhor jurisprudência. (TJSP, Ag. de Inst. 32959-4, Itú, Rel. Juiz Cesar, Julg. em 30/10/96).
"CONSÓRCIO. CONTRATO DE ADESÃO. COMPETÊNCIA. Direito do consumidor em ser demandado em seu domicílio. Competência absoluta. Lei 8.078/90 (CDC), art. 6º, VIII".. (TJSP, Ag de Inst. 29240, Linbs, Rel.: Des. Júlio Vidal, Julg. em 30/10/96).
Também no mesmo sentido o voto do magistrado Antônio Carlos Marcato, em Agravo de Instrumento nº 477.406-2, da 79 Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:
"A cláusula eletiva de foro, estabelecida em contrato de adesão, pela parte economicamente mais forte, revela-se abusiva se e quando impuser, ao contratante mais fraco sérios (e por vezes insuperáveis) óbices ao pleno acesso à jurisdição e à sua defesa no processo, assim afrontando as correspondentes garantias constitucionais; e essa afronta, abstraídos outros aspectos processuais (de menor ou nenhuma importância em confronto com ditas garantias), seria suficiente, por si só, para justificar a pronta remessa dos autos ao foro do domicílio da parte hipossuficiente, na medida em que a existência e o exercício da técnica processual têm por objetivo, atender, precipuamente aos desígnos constitucionais e não, à evidência, impor ônus e gravames indevidos a um dos sujeitos processuais. No entanto, é justa e razoável a conclusão de que o reconhecimento e a proclamação afronta a preceitos constitucionais demandam exame, caso a caso, das circunstâncias que envolvem o contrato, não sendo lícita, nem jurídica, a pura e simples generalização de que toda e qualquer cláusula eletiva do foro seja, mormente quando não impõe ao réu maiores dificuldades para o pleno, exercício de seu direito de resposta, nem estabelece obrigação que possa ser considerada iníqua ou abusiva, colocando-o em desvantagem exagerada."
