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Serendipidade nas Interceptações Telefônicas
Serendipidade é o ato de fazer descobertas relevantes ao acaso, em forma de aparentes coincidências. Pode significar algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity (de acordo com o Dicionário Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso. Logo, o assunto que trataremos aqui é a descoberta fortuita de fatos novos durante uma interceptação telefônica.
A Serendipidade pode ser denominada também de “encontro fortuito”, “descubrimientos casuales”, “descubrimientos acidentales” ou ainda “conhecimento fortuito de outro crime”, “novação do objeto da interceptação” ou “resultado diverso do pretendido” como menciona Damásio E. de Jesus.
A Lei nº. 9.296/96, ao tratar dos pressupostos básicos de toda e qualquer interceptação telefônica, impõe a necessidade de o solicitante da medida e o próprio juiz, ao autorizá- la, descrever com clareza a situação objeto da investigação (individualização objetiva). Assim, em princípio, o que se espera é a existência de identidade (congruência) entre o fato indicado e o efetivamente investigado. Na eventualidade de que haja discordância (com desvio, portanto, do princípio da identidade ou da congruência), é indispensável que se comunique o magistrado para que o mesmo delibere a respeito.
A principal discussão sobre a serendipidade (encontro fortuito) é sobre a validade da prova, pois há divergências se o meio probatório conquistado com a interceptação telefônica vale também para os fatos ou pessoas encontradas fortuitamente.
Para o direito alemão, consoante jurisprudência pacífica do Tribunal Supremo, a prova assim alcançada tem valor jurídico, dede que o fato encontrado fortuitamente guarde conexão com o fato investigado e que seja um dos crimes que autorizaram a interceptação. Não é preciso que haja conexão com o crime investigado ou com a pessoa investigada, senão com algum dos crimes constantes do rol previsto no citado dispositivo legal.
Já no direito italiano, admite-se, censuravelmente, qualquer encontro fortuito, desde que o fato descoberto tenha conexão com algum crime cuja prisão seja obrigatória.
No direito espanhol, assim como no Brasil, não há uma doutrina incontroversa sobre o assunto. Entende-se majoritariamente que a prova somente será válida quando se descobre "fato delitivo conexo com o investigado". Quando se descobre outra pessoa, distinta da que era investigada, a descoberta vale como prova desde que haja continência (entre eles), ou seja: é fundamental o "critério da conexão", mas impõe-se delimitar o grau de conexão necessário para que a prova seja admitida como válida; de outro lado, é de relevância ímpar a motivação (fundamentação) da decisão autorizadora da medida, porque nela deve vir descrita a situação objeto da investigação, assim como o sujeito passivo.
Logo, se o fato não é conexo ou versa sobre outra pessoa (que não tem nenhum vínculo com os fatos investigados), não poderá valer como prova, podendo, apenas, servir como fonte de prova, ou seja, notitia criminis para fundamentar uma nova investigação. Nesse sentido, temos duas hipóteses. Encontro fortuito de fatos conexos - encontro de primeiro grau e encontro fortuito de fatos não conexos - encontro de segundo grau.
Em relação ao encontro fortuito de fatos conexos, a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz (como prova válida). Pode essa prova conduzir a uma condenação penal. Já quando se trata de fatos não conexos, a prova produzida não pode ser valorada pelo juiz. Ela vale apenas como notitia criminis.
Temos como exemplo de serendipidade um caso que ocorreu na Espanha: o “dono” do time Hércules, de Alicante (Espanha), que alcançou a primeira divisão em meados de 2010, estava sendo investigado por corrupção no caso Brugal. Trata-se de um empresário (E. O.) envolvido num rumoroso caso de corrupção vinculada ao recolhimento do lixo na cidade de Vega Baja (Alicante).
A investigação teve início em maio de 2007 e durante as interceptações telefônicas o citado empresário, dentre tantas outras revelações, contou que corrompeu o goleiro de uma equipe (ao que tudo indica do Córdoba), dando-lhe 100 mil euros para facilitar os gols do seu clube (que venceu o jogo por 4x0) e subiu para a primeira divisão. O encontro (“El hallazgo”) foi casual porque não se investigava nada a respeito dessa infração.
O juiz do caso negou o pedido do Ministério Público que pedia o envio das gravações (clandestinas, porque o escândalo do futebol não estava sob investigação) para a Federação Espanhola de Futebol assim como para o Conselho Superior de Esportes.
Sua fundamentação: “a entrega dessas gravações constituiria uma intromissão – indevida – na intimidade e violaria o segredo das comunicações”. O achado foi casual e não tem nenhuma ligação (histórica) com o fato investigado. Investigavam-se os delitos de concussão, fraude e tráfico de influências.
Houve recurso para a Audiência Provincial de Alicante (equivalente ao nosso Tribunal de Justiça) contra a decisão do juiz de primeiro grau, que comfirmou a decisão denegatória de primeira instância.
Nesse caso, a revelação não tem nenhum valor jurídico e a interceptação telefônica não serve de fonte de prova, serviria apenas como notitia criminis.
Outro exemplo que pode ser citado ocorreu no Brasil, quando a Terceira Seção do STJ analisou no CC (Conflito de Competência) nº. 87.589-SP a quem compete processar e julgar o crime de rufianismo, descoberto por meio de interceptação telefônica realizada pela Justiça Federal, na investigação de crime relacionado ao tráfico internacional de mulheres e falsificação de documentos. Investigava-se um delito e descobriu-se outro.
Trata-se de conflito negativo de competência em que a Justiça Federal e a Estadual se declararam incompetentes, em razão da natureza do crime principal (tráfico internacional de mulheres e falsificação de documentos) e do fato descoberto ao longo das interceptações (rufianismo, que é punido com reclusão, diga-se de passagem).
A título de conhecimento, o juiz competente para a determinação da interceptação telefônica é aquele constitucional e legalmente previsto para conhecer e julgar determinado tipo de ilícito. Em outras palavras, a competência, nesses casos, se determina, essencialmente, pela finalidade da interceptação.
GOMES, Luiz Flávio; DONATI, Patricia. Interceptação telefônica e serendipidade: "encontro fortuito de fatos ou agentes novos". Disponível em http://www.lfg.com.br. 08 de abril de 2009.
GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica e encontro fortuito: prova (in)válida? Disponível em http://www.novacriminologia.com.br. 14 de setembro de 2010.
