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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – CURITIBA/PR.
MÓDULO II – INCIDÊNCIA E CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
SEMINÁRIO VII – ICMS MERCADORIAS
NOME: WESLEY NUNES BUENO.
DATA DE ENTREGA: 04/07/2020.
QUESTÕES
1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) do ICMS – Mercadorias e do ICMS – Importação. R: ICMS - Mercadorias Material: Realizar circulação de mercadorias, com a devida alteração de titularidade do bem, a circulação física não é cabal para enquadramento do critério material. Espacial: Território Estadual da operação previstos nas alíneas do art. 11 da Lei Complementar n. 87, como o estabelecimento onde se encontre o bem no momento da ocorrência do fato gerador. Temporal: O momento de ocorrência da circulação da mercadoria, como a saída desta do estabelecimento. Pessoal: Contribuinte sujeito passivo, pessoa física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria. Sujeito ativo: o Estado do domicilio ou estabelecimento do destinatário da mercadoria. Quantitativo: valor da operação da circulação da mercadoria, com alíquota variável ICMS - Importação
Material: Importar mercadoria do exterior. Espacial: Para o território nacional. Temporal: O momento em que se verifica a concretização da operação de importação, nesse sentido, no instante da entrada no país de mercadoria adquirida fora do território nacional. Pessoal: Sujeito Ativo - O Estado onde estiver situado o domicílio do ou estabelecimento do destinatário da mercadoria. Sujeito passivo - o importador que pratica tal operação. Quantitativo: Valor da operação da circulação da importação, com alíquota variável conforme cada Estado.
2. Qual a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de circulação de mercadorias? Dentre as rubricas adiante enumeradas, quais devem compor a base de cálculo do ICMS: (i) descontos incondicionais, (ii) bonificações (iii) frete, (iv) seguro, (v) acréscimo correspondente ao financiamento realizado pelo alienante nas vendas a prazo, e (vi) o valor de mão obra cobrado a título de montagem quando a operação implicar em venda e instalação de máquinas e aparelhos? A base de cálculo do ICMS é o valor da operação. Por sua vez, a regra que prevê a integração do seguro e do desconto concedido sob condição à base de cálculo do ICMS está no artigo 13, § 1º, II, “a” da Lei Complementar 87/96: “Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (...) II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;” Ressalta-se que os descontos incondicionais serão aqueles descontos que independem de evento futuro e incerto.
crédito por questões procedimentais e pragmática, além da boa fé envolvida. Portanto, a declaração do judiciário, especificamente pelo STF, se faz necessária. Inclusive, o Estado de São Paulo, dada a flagrante ilegalidade, pode ter em seu favor liminar para que o Estado de Tocantins suspenda a prática da concessão do crédito em questão de forma imediata. b) a edição da Lei Complementar nº 160/2017 e o Convênio ICMS nº190/ alteram o cenário acima no que se refere à concessão/validação do benefício fiscal e consequentemente o direito ao crédito pelo adquirente da mercadoria? (anexo I, II e III) A LC 160/2017 trouxe a possibilidade de convalidação e “perdão” por parte do CONFAZ aos convênios celebrados em desacordo com a CF, nesse ponto, eles podem ser aprovados e ratificados para que possam ter seus efeitos aplicados no tempo, inclusive com o condão de ratificação retroativa dos mesmos, esses podem ser aprovados e ratificados com o voto favorável de, no mínimo: 2/3 (dois terços) das unidades federadas; e 1/3 (um terço) das unidades federadas integrantes de cada uma das 5 (cinco) regiões do País. O convênio ICMS 190/17 dispõe do procedimento para implementação dos convênios. Contudo, a jurisprudência está consolidada no sentido da necessidade de convênio ser prévio à edição da lei que veicula o favor fiscal. Inclusive, a convalidação/depósito dos benefícios, se mostram como condição sine qua non para, por exemplo, exclusão da base de cálculo do IRPJ/CSLL.
4. Quais foram as principais modificações trazidas pela Emenda Constitucional n. 87/15? Há alguma inconstitucionalidade nas aludidas alterações? A Emenda Constitucional nº 87/2015 respeita os limites de competência dos entes federativos na definição do critério espacial do ICMS no que tange às operações presenciais? Será devido o diferencial de alíquotas quando a operação ocorrer presencialmente? Pode a legislação infraconstitucional determinar a utilização de base de cálculo única, formada com a carga tributária do Estado de destino mediante a técnica do chamado cálculo “por dentro” para determinar o valor do diferencial de alíquotas? A emenda em questão, visa diminuir o desiquilíbrio fiscal entre os Estados, nesse sentido, criou o diferencial de alíquotas, popularmente conhecido como DIFAL. Ainda, a Emenda determina a alteração da responsabilidade pelo recolhimento do imposto aos remetentes das mercadorias no caso do destinatário ser consumidor
final não contribuinte de ICMS. Neste aspecto as empresas ganham mais uma obrigação acessória que pode trazer complicações futuras. Em muitos casos, pequenas empresas nos estados mais desenvolvidos tecnologicamente, como por exemplo na região Sudeste do país, exercem sua atividade de mercancia de maneira mista. Entendo que o recolhimento do DIFAL por parte das empresas optantes do Simples Nacional, sem possibilidade de Creditamento destes valores se mostra como um atentado ao princípio da isonomia, uma vez que as empresas de regime normal podem efetuar tal lançamento. Se a operação ocorrer pessoalmente por consumidor final pessoa física, não há o que se falar em diferencial de alíquotas, uma vez que a operação será tributada pela alíquota interna. No entanto, se tal ocorrência envolver pessoa jurídica, deve-se analisar a circulação da mercadoria em si, sua destinação e operação envolvida (análise de CFOP, inclusive). Uma vez se tratar de imposto na competência estadual, não há o que se falar em definição de metodologia por parte do Estado competente a regular tal imposto.
5. O contribuinte “A” Paulista adquire insumos da empresa “B” Mineira e se credita do imposto incidente na operação para futura compensação com seus débitos de ICMS. Anos depois, a empresa “B” é considerada “inidônea” pelo fisco estadual paulista, resultando na edição de um “ato declaratório de inidoneidade” com efeitos ex tunc****. Consequentemente, o Estado paulista – após posterior realização de notificação ao o contribuinte “A” - realiza lavratura de AIIM para estornar todos os créditos aproveitados na operação, além de imposição de multas e incidência de juros. Nesse sentido, questiona- se: a) Em que consiste a declaração de inidoneidade e quais hipóteses de ocorrência? Se trata de mecanismo das Fazendas Estaduais para evitar que determinados contribuintes emitam notas fiscais ou pratiquem atos que possam macular as operações do ponto de vista fiscal. Nesse ponto, há ainda a abordagem que pode ser analisada por parte do participante da operação para que se evite a tomada de créditos indevidos ou ditos não hígidos dada a condição de inidoneidade do emitente. b) Qual a relação da declaração de inidoneidade com o direito ao creditamento?
Do inciso Ii do § 2º verifica-se a previsão da não cumulatividade, em relação aos montantes cobrados, pelo ente que se refere o § e tão somente. Ocorre que na aplicação ao ativo fixo, há encerramento da cadeia, uma vez que não haverá saída apta à gerar débito do referido imposto, sendo portanto, aplicado a não incidência tributária na operação de destinação ao ativo fixo por parte do contribuinte que dá a entrada dessa mercadoria. A destinação é cabal para a aplicação do conceito constitucional. Já em relação à aplicação do conceito de setor administrativo ou ainda, setor não ligado à produção do bem principal da atividade econômica da empresa, não há como se aferir do dispositivo, nesse ponto, há demanda por legislação infraconstitucional para a interpretação. Ainda, em relação à aquisição enquanto tomador de serviço de comunicação não relacionado a qualquer saída de mercadoria ou prestação de serviço tributadas há a aplicação de que a saída em questão goza de não incidência ou isenção, restando não tributadas. Portanto, há como aferir pela mera interpretação do texto as proibições de creditamento de forma parcial.
7. A importação de equipamento por meio de negócio jurídico denominado leasing por si só, consubstancia hipótese de incidência de ICMS? E a importação de um avião feita por pessoa física por meio de um leasing internacional é passível de incidência de ICMS? As conclusões se alteram caso o leasing seja “operacional” ou “financeiro”? (Vide anexos VII e VIII). É de se socorrer da hipótese de incidência do tributo em questão, que se vale da mera circulação da mercadoria para fins de configurar o critério material do tributo. Nesse sentido, ainda que não ocorra a transferência de titularidade, é de se aferir que existe onerosidade na operação e isso possibilitaria aferir demais critérios da regra matriz de incidência do mesmo. Tal operação, no entanto, consta da lista da LC 116, sendo, portanto, tributada em tese pelo ISS. Nesse ponto, por si só, não há a configuração da incidência. No entanto, caso a operação por sua vez, seja destinada à incorporação do ativo fixo do destinatário, a operação de leasing se mostra apenas como intermediária à finalística que é a compra da mercadoria para todos os fins. No caso da importação do avião pela pessoa física por intermédio do leasing, o mesmo racional deve ser utilizado, uma vez que a intenção é claramente a aquisição do bem. Sendo, portanto, hígida a cobrança do ICMS por parte do Ente Competente.
A fim de concluir a ideia, é de se ratificar que a única forma de justificar a incidência do ICMS é quando ocorre a transmissão de forma efetiva, portanto, através da alienação do bem por parte do arrendatário, independentemente da nomenclatura utilizada.
8. Empresa “A” vende para a empresa “B” lote de computadores. A mercadoria adquirida por “B” sai regularmente da empresa “A”, mediante transporte efetuado pela empresa “C”, contratada diretamente pela empresa “B”. Ocorre que, no curso dessa operação de transporte, a mercadoria é roubada. “A” argumenta que, como não houve a tradição da mercadoria para “B”, não se operou a efetiva circulação jurídica da mercadoria. Pergunta-se: é devida essa cobrança de ICMS em relação à empresa “A”? E se o ICMS foi “pago antecipadamente”, cabe restituição? Em caso positivo, para quem? A cobrança pode ser feita da empresa A, entende-se aqui que houve fato jurídico perfeito. Nesse sentido, podemos entender como marco a efetiva saída física da empresa, de acordo com a jurisprudência, se motra como o ponto essencial para a cobrança do ICMS. Não consigo vislumbrar hipótese de não ser devida a restituição nesse caso em específico, uma vez que, a operação de circulação ocorreu. As implicações jurídicas se darão, no entanto, na esfera cível/criminal e tão somente. 9. Empresa sediada no Espírito Santo realiza desembaraço aduaneiro de mercadorias em Foz do Iguaçu, sem manter estabelecimento físico naquela localidade. Estas mercadorias são destinadas direta e fisicamente a estabelecimento adquirente paulista. Considerando o disposto no art. 155, § 2 º, IX, “a”, da Constituição Federal e no art. 11, “d”, da Lei Complementar 87/96, responda (vide anexo IX) a) Para definição dos sujeitos ativo e passivo do ICMS incidentes nas operações de importação, o que se deve entender por “destinatário físico” e “destinatário jurídico” na acepção utilizada pelo STF? Destinatário Físico: Nome do responsável pelo recebimento de correspondências/mercadorias no endereço o qual será entregue o produto (comprador). Destinatário Jurídico: Aquele que efetivamente promoveu a negociação da mercadoria do exterior (trading company). b) Na sua opinião, quem deve ser considerado os sujeitos ativo e passivo? Fundamente sua resposta elucidando as características e consequentes normativos decorrentes da importação: (i) direta, com posterior venda no mercado interno; (ii) por encomenda e; (iii) por conta e ordem.
