Baixe Reprodução Assistida e Filiação e outras Notas de aula em PDF para Direito Civil, somente na Docsity!
AULA 05/
BIOÉTICA: O ESTATUTO DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Existe a filiação estabelecida pelo método de fecundação in vivo e pelo método in vitro. Quando o casal pratica o ato sexual, ocorre a fecundação natural; quando procura a reprodução assistida, o casal terá um apoio, podendo acarretar em uma das técnicas conhecida como reprodução in vitro – essas crianças que nascem mediante esse método de reprodução assistida gozam das mesmas presunções de paternidade que as crianças nascidas pelo método in vivo? Sim! Fecundação homologa – com o mesmo material genético dos genitores. Fecundação heteróloga – com material genético diverso dos genitores. “Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.” Inciso IV – fecundação fora do corpo da mulher. Fertilização in vitro. Nesse caso, estamos falando de Zibot Intra Fallopian Transfer/ZIFT. Nomenclatura técnica Inseminação – se dá pela colheita do sêmen e colocação do cateter na vagina da mulher até chegar próximo ao útero. Quando um casal vai até uma clinica de fertilização, é possível que haja a submissão ao diagnóstico genético pré-implantacional (PGD), que é um exame que se faz com o material genético do casal para que, antes da implantação, se verifique se haverá doenças hereditárias na criança. EX: bebê remédio, que nasce para ajudar um irmão. É possível também o PGS (Screening Genético Pré-Implantacional). Antes de implantar o embrião se faz um rastreamento para verificar se há alteração cromossômica. Há discussão se tal medida não é eugênica. As normas éticas da medicina disciplinam tal matéria e permitem esse tipo de teste para que não seja gerada uma criança com doenças se os pais assim quiserem.
Existe uma discussão a respeito de que os doadores de sêmen não são pais socioafetivos. Por ser apenas um doador, não há o que sem falar em socioafetividade, é apenas doador de um material genético. Quando nasce um bebê de uma mãe, a presunção que existe é de que tal bebê é filho do marido da mãe, tal presunção admite prova em contrário, é relativa. O art. 1597, inciso III, trouxe a possibilidade de filhos concebidos na constância do casamento por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Existe a recomendação de que na hora que o casal for contratar a clínica assinem documento estabelecendo se é autorizado ou não a implantação no caso de divórcio ou de morte do genitor. Se houver omissão, a Resolução do CFM 2.168/2017 estabelece que o embrião será descartado. Se o exame não detectar algum desvio de padrão genético e a criança nascer com algum tipo de doença, não há ação de responsabilidade civil por conta de insucesso do exame. “Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.” O art. 1.799 e o art. 1.800, § 4º estabelecem que se o bebê nascer após 2 anos de aberta a sucessão, será herdeiro desde que o genitor tenha estabelecido isso em deixa testamentária. Nasceu, é filho, desde que o material genético seja do marido e da mulher. Não é possível haver fecundação artificial heteróloga mediante remuneração. Tem de ser respeitado o sigilo entre os doadores e receptores, não havendo sigilo em função de motivação médica. EX: o filho precisa de um transplante de medula, a medicina autoriza que se quebre o sigilo para que se descubra o doador, para que doe medula. Quando a mãe é a parturiente, a presunção é de que o pai é o marido se consentiu por escrito, expressamente. Estamos diante de uma presunção absoluta e irrefutável – é o pai quem demonstra ser casado com a mãe. É possível equiparar as disposições do art. 1.597 em união estável? A jurisprudência e doutrina entendem que sim. Tecnicamente, a união estável e o casamento não deveriam ter os mesmos efeitos, considera-se os interesses da criança. É possível que um casal homossexual se utilize de inseminação artificial heteróloga? Provimento 63 do CNJ dispõe que sim. O Provimento 83 do CNJ permite que, se forem duas mulheres homossexuais, faça-se a introdução do material genético de uma no útero da outra. Existe uma recomendação, seguida por todos, no sentido de que se a mulher tiver até 35 anos deverão ser implantados no máximo dois embriões; entre 36 e 40 anos, até 3 embriões; a partir de 40 anos, 4 embriões. Embriões excedentários com mais de 3 anos podem ser descartados, se os pais quiserem. O Brasil proíbe “cardápio de esperma”, não podendo ser escolhido como será a criança. Quando a pessoa já tem a constatação de uma doença genética importante, é possível uma escolha mais direcionada, desde que esteja de acordo com o previsto em lei.
AULA DO DIA 12/
Nomen, fama et tractatus – para invocar a posse do estado de filho deve se provar o nome dos pais, a fama de ser filho e os pais tratarem como filho. A natureza jurídica dessa ação da posse de estado de filho é declaratória. Não pode ser utilizada para prejudicar a prole, é sempre para beneficiar a prole. A partir dos três elementos se constrói toda teoria baseada na multi parentalidade. MULTIPARENTALIDADE DECORRENTE DA SOCIOAFETIVIDADE Traz nova modalidade de parentesco pautada pela multiparentalidade. Possibilidade de termos o reconhecimento de outra forma além do parentesco natural decorrente da consanguinidade, o parentesco civil. O parentesco civil mais conhecido é a adoção. Nos EUA, já havia a possibilidade de dual paternity, pautada no melhor interesse da criança e no direito do genitor a declaração de paternidade. Caso que chegou ao STF – havia uma pessoa, essa pessoa tinha um pai biológico registral, mas esse pai não era de fato o pai biológico. Houve discussão acerca da paternidade de terceiro, que realmente se reconhecia como pai biológico do filho, porém não queria ser reconhecido como qual para fugir das consequências, em especial, os alimentos. O pai registral era pai socioafetivo e o pai biológico de fato não queria que a ação fosse procedente por conta das consequências da paternidade do ponto de vista patrimonial. Princípio do direito a busca da felicidade, da dignidade da pessoa humana, princípio da verdade, etc. A paternidade se manifestou dessa forma. O Relator foi o Ministro Fux (RE 898.060/SC – estabeleceu se haveria prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica. A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo – é possível haver a concomitância de vínculos, reconhecendo além da socioafetividade a possibilidade de se ter multiparentalidade. Além do genitor biológico, se tem o genitor socioafetivo. Vínculo afetivo tem valor, assim como o biológico. Não se tinha até então discussão sobre acrescentar nome – pode ter acesso ao nome, assim como o reconhecimento em disposição de última vontade (testamento). Adoção x multiparentalidade A adoção pressupõe a destituição do poder familiar, enquanto a multiparentalidade não destitui vínculo anterior, ocorre a concomitância dos vínculos. O CNJ publicou dois provimentos, o nº 63 e 83. O reconhecimento pode ser feito em Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais e não precisa ser o cartório onde houve o registro de nascimento. O reconhecimento socioafetivo pode ser requerido por filho, a partir dos 12 anos, com consentimento expresso e consensual. Direto no Cartório, o reconhecimento poderá ser apenas unilateral.
O reconhecimento de filiação socioafetiva é irrevogável e se quiser desconstitui-lo deverá ser apenas judicial. Não pode haver reconhecimento de vínculo socioafetivo por irmãos. Deve ser levado documento com foto, assinar requerimento particular declarando que de fato se quer reconhecer a socioafetividade. Arquivo com copia do documento e termos assinados. Para o menor, além da assinatura do pai e mãe, se tiver deficiência deve ter a tomada de decisão apoiada. Diferença de 16 anos entre aquele que reconhece a socioafetividade daquele que está sendo reconhecido. AULA DO DIA 19/ RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE Surge em virtude da possibilidade de o filho extramatrimonial poder ser reconhecido. Temos, atualmente, três modalidades de reconhecimento: reconhecimento voluntario, reconhecimento administrativo e reconhecimento judicial (forçado). O marco legal do reconhecimento de paternidade é o art. 1.607 até o art. 1.617 do Código Civil. Tivemos em 1992, com a Lei 8.560, a Lei da Investigação de Paternidade, toda discrição do procedimento para que houvesse a investigação de paternidade voluntaria, administrativa e a judicial. Cabe o reconhecimento quando o filho está fora das hipóteses de presunção de paternidade, fora da pater is et – se é marido da mãe, é genitor. Está proibida a diferenciação em virtude da origem da filiação. EX: filho da mãe solteira, filho bastardo, etc – foram abolidas. Se não pode falar de origem da paternidade, não pode invocar o que existia no passado, a legitimação do filho pelo casamento – os genitores tinham um filho, mas os genitores viviam em situação extramatrimonial, quando casavam, acrescentavam na certidão o filho fruto da união. O art. 27 do ECA fala de maneira absolutamente assertiva sobre a questão do estado de filiação: “Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.” Como estou falando de uma situação que independe de qualquer outro efeito constitutivo, declara que a pessoa é filho de alguém. O direito ao acesso ao reconhecimento não se sujeita a prescrição de forma alguma pois todos tem direito a filiação por ser um direito de personalidade – não se sujeita a prescrição e a decadência. Não se pode dispor do estado de filiação. A ação deve tramitar em segredo de justiça. O reconhecimento de paternidade é irrevogável.
O parágrafo único do art. 1.609 também prevê a possibilidade de reconhecimento anterior ao nascimento ou posterior (o pai reconhece depois que o filho falecer). Necessidade de deixar descendentes no caso da morte do filho – para impedir objetivos econômicos, de herdar futura. Também é possível autorização do filho maior. Se o reconhecimento é feito anteriormente a maioridade, o art. 1.614 determina que o filho, em querendo, possa impugnar o reconhecimento nos 4 anos subsequentes a sua maioridade – prazo decadencial, o ato fica impossibilitado de ser alterado. “Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.” Pode se fazer o testamento de todas as formas permitidas por lei. Se revogar o testamento, a parte do reconhecimento não fica revogada – pode, inclusive, lavrar seis outros testamentos revogando ou complementando o primeiro testamento, mas a parte reconhecendo o filho não pode ser revogada. Reconhecimento espontâneo e arrependimento posterior – vigora a paternidade socioafetiva reconhecida pelo STF, portanto, é superado. A 5ª Turma do STJ sustentava que só vicio do consentimento autorizaria negatória de paternidade. Se a mulher, em período de separação de fato, engravidou e desconhecia da gravidez a época que se reconciliou com o marido e não imaginou se o filho era dele ou não, estabeleceu-se a paternidade socioafetiva pois não houve dolo. A lei 8.560/92 estabeleceu o reconhecimento administrativo – quando a mãe vai registrar a criança no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais, a lei estabelece que o registrador deve questioná-la quem é o suposto pai. Se a mãe quiser indicar o suposto pai, a lei determina que o registrador deve reduzir a termo os dados e remeter ao juiz corregedor do Cartório e sempre que possível a genitora deve ser ouvida. “Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação. § 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída. § 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça. § 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação. § 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade. § 5o Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em
assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção. (Redação dada pela Lei nº 12,010, de 2009) Vigência § 6o A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade. (Incluído pela Lei nº 12,010, de 2009) Vigência” Ação judicial de investigação de paternidade – distribuída quando o suposto pai nega ou fica inerte. Como não houve ação judicial, tem a possibilidade de reconhecer, mas não de maneira processual. Oitiva da genitora sempre que possível. O suposto pai, quando não atender os 30 dias, o juiz remeterá os autos ao representante do MP para que inicie a ação de investigação de paternidade, em segredo de justiça, quando o juiz entender necessário. AULA DO DIA 02/ RECONHECIMENTO FORÇADO DE PATERNIDADE Conhecido como ação de investigação de paternidade. Surge na Lei da Investigação de Paternidade. “Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação. § 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída. § 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça. § 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação. § 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade. § 5o Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção. § 6o A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade.” Legitimidade: autor (criança ou adolescente) X réu (suposto pai) Legitimidade extraordinária do MP ou Defensoria Pública O filho continua legitimado. Competência: vara de família do domicílio do réu.
Relativização da coisa julgada: Diante da falta de prova (antes do DNA e agora, multiparentalidade). STJ investigatória independente de filiação registral= não há decadência. Investigação cumulada com outras ações: Ação de investigação de paternidade cc. alimentos. Competência: art. 53, III E S. 1 STJ- domicílio do alimentado. S. 227- procedência: alimentos devidos desde a citação. Valor da causa: 12 prestações requeridas (art. 292, III, CPC). Ação de investigação cc. petição de herança Competência : art. 48, CPC- foro onde tramita inventário. Investigação: não se sujeita à prescrição/decadência (por se tratar de direito de personalidade). Petição de herança: 10 anos a contar do reconhecimento da paternidade. Pedir anulação de partilha, de bens já partilhados. Se há a troca na maternidade: há o interesse em saber qual gestou, ocorre a perda da chance de ser mãe biológica do seu filho. Indenização in re ipso, Stj idem. Não pode haver: Indeferimento da inicial por impossibilidade jurídica do pedido porque a criança tem paternidade registral. Art. 267, V, CPC- reconhecimento da coisa julgada Direito de personalidade (direito à identidade) X coisa julgada? qual prevalece?
Sentença procedente: efeitos declaratórios e não retificativos do registro, portanto jurídico (inclusive patrimonial). A busca da ancestralidade. AULA DO DIA 16/ MORTE DE UM DOS CÔNJUGES “Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. § 1 o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. § 2 o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.” A sociedade conjugal é um conjunto de direitos que regem o casamento, mas que vai trabalhar no regime de bens, coabitação e fidelidade recíproca. Os outros direitos só acabam com o rompimento do vínculo matrimonial, que é mais forte. Se rompe um vínculo matrimonial valido apenas com o divorcio e com a morte. A sociedade conjugal pode acabar com as hipóteses previstas no art. 1.571. Se consigo acabar com vínculo matrimonial, mais forte, com a morte e o divórcio também, como não terá o condão de acabar com sociedade conjugal? Se estou separada, rompi a sociedade conjugal, mas o vínculo matrimonial continua ativo, intocável, só será rompido com a morte e com o divorcio (sem possibilidade de reconciliação). O inciso III precisaria ser remendado – houve alteração permitindo a separação e divorcio extrajudicial no tabelionato de notas. É pela separação judicial e extrajudicial. Morte real: morte cerebral, falta de atividade encefálica. Quando é decretada, há morte real da pessoa, não há dúvida, a pessoa de casada passa a ser viúva. Morte presumida do ausente: além da morte real, se tem a morte presumida decorrente da declaração de ausência (art. 6º do CC) – quando se tem a decretação da ausência ou se tem por conta de após 10 anos da sentença que concede a sucessão provisória, passando a definitiva, ou a pessoa é considerada ausente por conta de já ter 80 anos e 5 anos de sumida. Pode decretar a ausência a partir de 80. A pessoa é considerada morte para efeitos pessoais e patrimoniais. É possível que reapareça o ex-cônjuge. EX: professora casada e seu marido nunca mais volta para casa. Procura pelo marido, que nunca mais apareceu, dando entrada no pedido de ausência após 10 anos. Conhece outra pessoa e se casa, mas um dia seu marido reaparece – por conta do princípio da boa-fé objetiva, o que prevalece é o segundo casamento.
Se durante a ação de separação um dos cônjuges morre, a ação será extinta e o estado civil das pessoas casadas passa a ser de viúvos. Enquanto não tem o termo lavrado pelo escrivão e assinado pelas partes na consensual, não há divórcio. Se a incapacidade for superveniente, a pessoa pode precisar de curador – pessoa entrando com ação assistida pelo curador. Deve assinar a procuração, juntamente com o curador. O cônjuge, ascendente ou irmão podem ser substitutos por conta de incapacidade. “Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.” Se a separação for litigiosa, sempre será judicial. Se tiver separação consensual, poderá ser judicial ou extrajudicial. Art. 731 e 733 do CPC: “Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão: I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; III - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos. Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658 .” “Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.” Separação litigiosa – art. 1.572 – feita diante do Poder Judiciário. “Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. § 1 o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
§ 2 o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. § 3 o No caso do parágrafo 2 o , reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.” No divórcio, a doutrina sustente que existe apenas uma modalidade de divórcio, o divórcio falência (não existe mais o divorcio sanção, para discutir e imputar culpa pela dissolução do vínculo matrimonial a um dos cônjuges). Separação remédio – pessoas que tem incapacidade superveniente por 2 anos considerada de culpa improvável. Outra parte da doutrina entende que é possível separação e divorcio e discute-se culpa – mitigou para discutir culpa do devedor de alimentos culpado e no caso de indenização por violência doméstica ou qualquer outra necessidade de reparação de dano. Discussão de culpa no uso de nome de caso.
