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COMISSÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Indicação 014.
Relator: Fernando Orotavo
EMENTA : Portaria Nº 739, De 03 De Outubro De 2019, Do Ministério Da Justiça E Segurança Pública - Art. 47 Do Decreto 10.073, De 18 De Outubro De 2019 - Violação Dos Princípios Constitucionais Da Legalidade, Da Segurança Jurídica, Da Proporcionalidade, Sob O Aspecto Da Vedação Da Proteção Deficiente, E Da Separação Dos Poderes - Usurpação Da Competência Do Congresso Nacional, Por Meio De Portaria E Decreto Presidencial, Para O Fim De Aprovar A Ampliação Da Função Da Polícia Rodoviária Federal E Alterar A Competência Do Órgão – Exigência De Aprovação De Emenda À Constituição Por Provocação Dos Legitimados Competentes, Mediante Quorum Qualificado – Impossibilidade, Ademais, De O Presidente Da República Dispor Sobre Matéria Afeta A Direito Penal E Processual Penal (Investigação E Inquérito Policial) Por Meio De Decreto Ou Medida Provisória. Burla À Constituição E Às Leis Infraconstitucionais. Inconstitucionalidade Material E Formal.
I – CONSULTA
1. Honra-me o ilustre Presidente da Comissão de Direito
Constitucional do IAB , Doutor Sérgio Sant´Anna , com a incumbência de elaborar parecer
sobre a constitucionalidade da Portaria nº 739 do Ministério da Justiça e Segurança Pública,
datada de 03 de outubro de 2019, e, por igual, acerca do Decreto nº 10.073, de 18 de outubro
de 2019, editado pelo Exmo. Sr. Presidente da República Federativa do Brasil.
2. A consulta, oriunda de indicação encaminhada pelo ilustre advogado
Renato Neves Tonini , membro efetivo do IAB, foi formulada nos seguintes termos, ipsis
litteris :
“Excelência, Aos três de outubro de 2019, o Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro, resolveu publicar a Portaria nº 739, a qual estabeleceu diretrizes para a “ participação da Polícia Rodoviária Federal em operações conjuntas nas rodovias federais, estradas federais e áreas de interesse da União ”, permitindo, por meio do inciso I do § 1º do artigo 2º da aludida norma administrativa, que a Polícia Rodoviária Federal realize investigação de infrações penais, não obstante ser essa uma atribuição da Polícia Federal, tal como prevista no inciso IV do artigo 144 da Constituição da República e de não existir a definição legal do que está englobado na locução “ áreas de interesse da União ” contida no ato ministerial. A aludida portaria está sendo questionada pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal perante o Supremo Tribunal Federal nos Revista Digital do IAB Rio de Janeiro v. 43 p. 1-21 julho – outubro 2020. ISSN 2175- http://digital.iabnacional.org.br
autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.296/DF, tendo sido deferida medida cautelar suspendendo a eficácia do ato emanado pelo Ministro da Justiça e Segurança Pública. Por outro lado, em 18 de outubro de 2019, a presidência da República editou o Decreto nº 10.073, alterando as estruturas regimentais contidas no artigo 47 do Anexo I do Decreto nº 9.662/2019, especialmente no que se refere às atribuições da Polícia Rodoviária Federal, permitindo, especificamente, que tal instituição possa, dentre outras funções próprias, realizar “ investigações imprescindíveis à elucidação dos acidentes de trânsito ;” (inciso V) e “ lavrar termo circunstanciado de que trata o art. 69 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995 ” (inciso XII). Contudo, essas atribuições conferidas à Polícia Rodoviária Federal agridem o disposto no § 2º do artigo 144 da Carta Magna, permitindo a exorbitância de sua missão constitucionalmente definida. Esse decreto presidencial também está sendo questionado perante a Justiça Federal, por meio de ação cível movida pelo Sindicato dos Delegados de Polícia Federal do Estado de São Paulo e outros, tombada sob o nº 1033096-42.2019.4.01.3400, em curso na Sexta Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal. Embora os atos administrativos aqui mencionados sejam originários de autoridades federais distintas, há evidente confluência entre ambos, pois tratam de inovações normativas que dizem respeito a atribuições da Polícia Rodoviária Federal que não estão contempladas na Constituição da República, estando em franco confronto com o claro texto da Carta Magna. Com a presente indicação proponho que sejam analisados o decreto presidencial e a portaria ministerial, a fim de que seja verificada a sua constitucionalidade e, se for o caso, o ingresso do IAB como amicus curiae nas supramencionadas demandas. Portanto, submeto a presente indicação a Vossa Excelência, de modo que ela seja encaminhada ao Plenário do Instituto dos Advogados Brasileiros, a fim de que seja avaliada a sua pertinência e justificada a atuação da Casa de Montezuma, ousando sugerir, caso aprovada, o seu encaminhamento à Comissão de Direito Penal, à Comissão de Direito Constitucional e à Comissão de Direito Administrativo. Atenciosamente, RENATO NEVES TONINI Membro Efetivo do IAB”
3. Eis, então, o objeto da consulta, devidamente indicado e especificado.
II – PARECER
4. A Portaria ministerial sub examen possui a seguinte redação:
O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA ,
no uso das atribuições que lhe conferem o art. 87, parágrafo único, incisos I Revista Digital do IAB Rio de Janeiro v. 43 p. 1-21 julho – outubro 2020. ISSN 2175- http://digital.iabnacional.org.br
6. Em suma e em síntese , tudo o que fez a referida norma secundária
(“Portaria Ministerial”) foi conferir atribuições de Polícia Judiciária à Polícia
Administrativa , em sentido diametralmente oposto ao escopo constitucional da (i) função ,
(ii) competência e (iii) procedimentos que cabem ou competem à PRF.
7. Dest’arte , para que se afira a constitucionalidade da atribuição
conferida à PRF, por meio de Portaria ministerial, é preciso, antes, bem compreender esses 3
(três) conceitos, outrora muito bem explicitados pelo renomado constitucionalista J.J.
GOMES CANOTILHO , a começar pelo enunciado linguístico (i) função :
“Função no sentido de ‘actividade’ (função judicial, função do Tribunal Constitucional); função como ‘tarefa’ (função da imprensa num Estado democrático, função constitucional das Forças Armadas); função como equivalente a ‘dimensões’ ou ‘aspectos’ de uma norma jurídica (função objetctiva e função subjectiva das normas consagradoras de direitos fundamentais); função identificada com eficácia jurídica (mudança de função das normas programático-constitucionais de simples ‘apelos ao legislador para normas impositivas de tarefas); função como sinónimo de ‘poder’ (função de Estado); função equiparada a ‘competência’ (poderes de regulamentação ou conformação jurídica atribuídos a um órgão); função técnico-formalmente entendida como ‘relação de referência’ entre fim e efeito de uma norma (uma das funções das normas de competência é a função de protecção dos cidadãos através da delimitação e distribuição do exercício do poder por vários órgãos). Na literatura juspublicística, os sentidos mais correntes são os de função como ‘actividade’ ou como ‘poder de Estado’. Estes sentidos estarão presentes na exposição seguinte, devendo, porém, observar-se que a ordenação material das funções de Estado desenvolvida na mais recente literatura apela para o conceito de função como relação referencial. A função é sempre uma relação de referência entre uma norma de competência e os fins dessa mesma norma”.^1
8. Ainda segundo o jurista, deve-se entender por (ii) competência :
“o poder de acção e de actuação atribuído aos vários órgãos e agentes constitucionais com o fim de prosseguirem as tarefas de que são constitucional ou legalmente incumbidos. A competência envolve, por conseguinte, a atribuição de determinadas tarefas bem como os meios de acção (‘poderes’) necessários para a sua prossecução. Além disso, a competência delimita o quadro jurídico de actuação de uma unidade organizatória relativamente a outra”. [^2 ] (^1) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 529-530. (^2) CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit., p. 529. Revista Digital do IAB Rio de Janeiro v. 43 p. 1-21 julho – outubro 2020. ISSN 2175- http://digital.iabnacional.org.br
9. Finalmente , salienta o ilustre professor que a conversão da
competência em atos faz-se por meio de (iii) procedimentos juridicamente regulados.
Confira-se o texto, de leitura impositiva:
“Para converterem os seus ‘poderes’ (competência) em actos, os órgãos ou agentes constitucionais devem obedecer a um procedimento juridicamente regulado. O exercício das funções públicas está sujeito a um iter procedimental juridicamente adequado à garantia dos direitos fundamentais e à defesa dos princípios básicos do Estado de direito democrático (exs.: procedimento legislativo ® modo de exercício da função legislativa, procedimento administrativo ® modo de exercício da função administrativa, processo jurisdicional ® modo de exercício da função jurisdicional)”.^3
10. Diante desses conceitos, acima transcritos literalmente, primeiro, há
que se examinar se é (i) função constitucional da PRF investigar infrações penais e apurar
crimes , daí decorrendo, ou não, (ii) a competência para fazê-lo, e, só então, perquirir acerca
da legitimidade dos (iii) procedimentos juridicamente normatizados pela Portaria nº 739,
para que o órgão transforme em atos a função e a competência que, por meio desta norma
secundária, lhe foram outorgados.
11. Ora, não é função constitucional da PRF exercer a atividade de polícia
judiciária , uma vez que esse órgão “ destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das rodovias federais (CR, art. 144, § 2º), vale dizer, apenas exerce atividade de
polícia administrativa.
12. Abra-se aqui um parêntese para deixar registrado que, o Código de
Processo Penal, em seu art. 4º, determina que a apuração das infrações penais e de sua
autoria é atribuição da polícia judiciária. Observe-se :
Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.
13. A Carta da República, promulgada que foi posteriormente ao Decreto-
Lei nº 3.689/41 (CPP), também não fez abstração dessa realidade, ao prescrever que compete
à polícia federal (art. 144, § 1º, inc. IV) e às polícias civis (art. 144, § 4º) o exercício das
funções de polícia judiciária enquanto atividade.
(^3) CANOTILHO, J. J. Gomes. op. cit., p. 530. Revista Digital do IAB Rio de Janeiro v. 43 p. 1-21 julho – outubro 2020. ISSN 2175- http://digital.iabnacional.org.br
propósito de regulamentarem determinada lei, vierem a extrapolar os seus limites padecem do vício
da ilegalidade. Ouça-se o que disse o em. Min. CELSO DE MELLO acerca do assunto:
“ As instruções normativas, editadas por órgão competente da Administração Tributária, constituem espécies jurídicas de caráter secundário, cuja validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua estrita observância dos limites impostos pelas leis , tratados, convenções internacionais, ou decretos presidenciais, de que devem constituir normas complementares. Essas instruções nada mais são, em sua configuração jurídico-formal, do que provimentos executivos cuja normatividade está diretamente subordinada aos atos de natureza primária, como as leis e as medidas provisórias, a que se vinculam por um claro nexo de acessoriedade e de dependência. Se a instrução normativa , editada com fundamento no art. 100, I, do Código Tributário nacional, vem a positivar em seu texto , em decorrência de má- interpretação da lei ou medida provisória, uma exegese que possa romper a hierarquia normativa que deve manter com estes atos primários, viciar-se-á de ilegalidade e não de inconstitucionalidade”( RTJ 139/67 )
19. Neste mesmíssimo sentido, já se pronunciou o eg. STJ , no julgamento
do RESP nº 993164/MG (repetitivo), por intermédio da sua PRIMEIRA SEÇÃO , relator o em.
Ministro LUIZ FUX , como se infere da atenta leitura da ementa abaixo transcrita, in partem :
“ 7. Como de sabença, a validade das instruções normativas (atos normativos secundários) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais, etc.), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa sobrejacente, viciar-se-ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade ( Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 03.04.1992; e ADI 365 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990, DJ 15.03.1991 ).
- Consequentemente, sobressai a "ilegalidade" da instrução normativa que extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96, ao excluir, da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI, as aquisições (relativamente aos produtos oriundos de atividade rural) de matéria-prima e de insumos de fornecedores não sujeito à tributação pelo PIS/PASEP e pela COFINS (Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 849287/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19.08.2010, DJe 28.09.2010; AgRg no REsp 913433/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04.06.2009, DJe 25.06.2009; REsp 1109034/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16.04.2009, DJe 06.05.2009; REsp 1008021/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe 11.04.2008; REsp 767.617/CE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.12.2006, DJ 15.02.2007; REsp 617733/CE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, Revista Digital do IAB Rio de Janeiro v. 43 p. 1-21 julho – outubro 2020. ISSN 2175- http://digital.iabnacional.org.br
julgado em 03.08.2006, DJ 24.08.2006; e REsp 586392/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.10.2004, DJ 06.12.2004). ( RSTJ/vol. 221, p. 223 ; RSSTJ/vol. 43, p. 385 ; Dje 17.12.2010 )
20. Da ilegalidade incorrida pela Portaria nº 739 resulta,
insofismavelmente, afronta direta ao princípio constitucional da legalidade , insculpido no art.
37, caput , da Carta Magna, uma vez que toda a doutrina , nacional e estrangeira, é uníssona
em afirmar que a atuação de todo e qualquer agente público ( e.g. : Ministro da Justiça e
Segurança Pública) deve ser tracejada pelo princípio da legalidade estrita. Convém ouvir o
maior de todos, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO[^4 ] , quando leciona:
“ No Estado de Direito a Administração só pode agir em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinadas na ordenação normativa. Como é sabido, o liame que vincula a Administração á lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares. Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido. Em outras palavras, não basta a simples relação de não-contradição, posto que demais disso, exige-se, ainda uma relação de subsunção. (...) Seabra Fagundes sintetizou esta ideia mediante frase concisa e lapidar, lecionando: “Administrar é aplicar a lei de ofício”.”
21. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO[^5 ] comunga desse
mesmo entendimento, advertindo que a subsunção estrita dos atos da Administração à lei
decorre do princípio da legalidade :
“ Este princípio [legalidade], juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição de direitos em benefício da coletividade. É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei. Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite ; no âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe.” (^4) in Curso de Direito Administrativo , São Paulo, Malheiros Editores, 20ª Edição, 2006, pág. 904. (^5) in Direito Administrativo , São Paulo, Editora Atlas, 1999, 11ª Edição, págs. 67-68. Revista Digital do IAB Rio de Janeiro v. 43 p. 1-21 julho – outubro 2020. ISSN 2175- http://digital.iabnacional.org.br
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATUAÇÃO.
ADSTRITA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA OU RESTRITIVA NÃO PREVISTA EM LEI.
IMPOSSIBILIDADE. LEIS ESTADUAIS Nº 9.651/71 E 10.722/82.
POLICIAL MILITAR. RESERVA REMUNERADA.
GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE GABINETE.
INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. REQUISITO TEMPORAL
NÃO PREENCHIDO.
1. A atuação da Administração Pública é cingida ao princípio da legalidade estrita, devendo obediência aos preceitos legais, sendo-lhe defeso proceder interpretação extensiva ou restritiva, onde a lei assim não o determinar. ( RMS 26944/CE - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA N.º 2008/0110236-3. Relator(a): Ministra LAURITA VAZ , QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 27.05.2010. DJe 21.06.2010) **(-II-) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE TELEFONIA. DEMANDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E USUÁRIO. PIS E COFINS. REPERCUSSÃO JURÍDICA DO ÔNUS FINANCEIRO AOS USUÁRIOS. FATURAS TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. DISPOSIÇÃO NA LEI 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97. TARIFAS DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS.VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.
- O Princípio da Legalidade, consubstancial ao Estado de Direito, exige que a atividade administrativa, notadamente no que concerne à imposição de obrigações e sanções em razão de eventual descumprimento, se dê ao abrigo da lei, consoante se colhe da abalizada doutrina: "(...) significa subordinação da Administração à lei; e nisto cumpre importantíssima função de garantia aos administrados contra eventual uso desatado do Poder pelos que comandam o aparelho estatal (...)”.** (REsp 976836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX , PRIMEIRA SEÇÃO , julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010) (-III-) ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. EMOLUMENTOS. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL E CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO NA MESMA ESCRITURA PÚBLICA. Revista Digital do IAB Rio de Janeiro v. 43 p. 1-21 julho – outubro 2020. ISSN 2175- http://digital.iabnacional.org.br
IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELOS DOIS ATOS
PRATICADOS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL
PARA TANTO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. O art. 37 da Constituição Federal de 1988, ao incluir a legalidade como princípio norteador da Administração Pública, fê-lo no afã de tutelar os direitos e as garantias individuais dos cidadãos. Por isso, é de rigor que a atuação da Administração Pública seja com estrita observância à lei, ou, em outras palavras, sem previsão legal, a conduta é ilícita. ( RMS 28259/PR - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2008/0254965-1, Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES. PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 15/09/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 23/09/2009) **(-IV-) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE SEGURO. RECUSA NO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PROVIMENTO DO RECURSO.
- Os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, entre os quais está o da legalidade. Destarte, a aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa.** ( RMS 28778/RJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA2009/0024718-0 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA. PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 27/10/2009. DJe 20/11/2009) **(-V-) ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AMBIENTAL. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO, NA ATPF, DO NÚMERO DA NOTA FISCAL RELATIVA AO PRODUTO TRANSPORTADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PLENA OBSERVÂNCIA.
- Os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, entre os quais está o da legalidade. Por esse princípio, todo e qualquer ato dos agentes administrativos deve estar em total conformidade com a lei e dentro dos limites por ela traçados.
- A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado** Revista Digital do IAB Rio de Janeiro v. 43 p. 1-21 julho – outubro 2020. ISSN 2175- http://digital.iabnacional.org.br
frontal colisão com o que determina a norma do art. 20 da Lei n. 9.503/1997 e a do art. 1º do
Decreto n. 1.655/1995.
28. Nessa toada, é preciso deixar consignado, ademais, que a dispensa
levada a cabo pela portaria ministerial, mediante a não definição das áreas de atuação da PRF
enquanto Polícia Judiciária (ou melhor: a generalização), configura drástica ruptura do
paradigma constitucional (CR, art. 144, § 1º, I a IV, e § 4) e tende a abalar a
previsibilidade da conduta do órgão público que conduziria a investigação das infrações
penais e a apuração dos crimes, gerando, por conseguinte, instabilidade nas relações jurídicas
e incerteza quanto à validade dos efeitos decorrentes dos atos procedimentais praticados;
tudo contribuindo para fazer imperar a desconfiança dos cidadãos no tocante às ações do
Estado.
29. Não se pode vacilar, então, na certeza inabalável de que “ os
postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto
expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado
conteúdo ético, social e jurídico , projetando-se sobre as relações jurídicas, inclusive as de
direito público ( RTJ 191/922 ), em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos
princípios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado, para
que se preservem, desse modo, situações já consolidadas no passado” (STF - Ag. Reg. no
Recurso Extraordinário com Agravo nº 652.469/ Pará, Segunda Turma, Min. CELSO DE
MELLO ).
30. O Ministério da Justiça e da Segurança Pública, por intermédio de um
seu agente , não está autorizado, por qualquer meio ou forma, a desrespeitar o princípio
constitucional da segurança jurídica ( preâmbulo e art. 5º da CR ), ainda a mais quando ele
já foi utilizado, por diversas vezes, pela Suprema Corte , para resolver questões as mais
variadas, inclusive naquelas envolvendo relações de direito público ( MS 24.268/MG , Red.
p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES – MS 24.927/RO , Rel. Min. CEZAR PELUSO ,
e.g.) e , também, de caráter político ( RE 197.917/SP , Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA ).
31. Last but not least , não pode o signatário deste parecer se furtar de
mencionar que a Portaria nº 739 viola o princípio da proporcionalidade , sob o aspecto da
vedação da proteção deficiente. Eu te amo vida, eu já vou indo, se cuida, bjos, ate amanh
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32. O princípio da proporcionalidade , como atualmente compreendido,
não comporta apenas um viés negativo ( vedação do excesso ), podendo também ser manejado
em seu viés positivo ( vedação da proteção deficiente) , que compreende a proibição de o
Estado proteger insuficiente ou deficientemente normas (princípios e regras)
constitucionalmente tuteladas. Sobre o tema, lecionam DANIEL SARMENTO e
CLAUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO[^8 ] :
“ A ideia de proporcionalidade como proibição da proteção deficiente (Untermassverbot) desenvolveu-se no direito constitucional germânico a partir da concepção de que os direitos fundamentais não são meros direitos subjetivos negativos, mas possuem também uma dimensão objetiva, na medida em que tutelam certos bens jurídicos e valores que devem ser promovidos e protegidos diante de riscos e ameaças originários de terceiros. Reconheceu-se, portanto, um dever de proteção estatal dos direitos fundamentais = mesmo os de matriz liberal -, que se estende ao Legislativo, à Administração Pública e ao Poder Judiciário. Este dever de proteção é também chamado de imperativo de tutela. Daí decorre que o princípio da proporcionalidade também pode ser manejado para controlar a observância pelo Estado deste dever de proteção, de forma a coibir a sua inação ou atuação deficiente .”
33. Como se lê, a ideia abraçada pela melhor doutrina é a de que o Estado
também viola a Constituição quando deixa de agir ou quando não atua de modo adequado
e satisfatório para proteger e tutelar bens jurídicos relevantes.
34. Os renomados juristas explicam, ainda, que a proteção insuficiente
de determinado direito ou princípio constitucional é apurada através da aplicação dos
subprincípios do princípio da proporcionalidade , devendo ser verificado, no caso concreto,
“(a) se a sua omissão ou atuação deficiente contribuiu para a promoção de algum
objetivo legítimo (subprincípio da adequação) ; (b) se não existia outro meio menos
prejudicial àquele direito que favorecesse, em igual intensidade o citado objetivo
(subprincípio da necessidade) ; e (c) se a promoção do referido objetivo compensa, sob o
ângulo constitucional, a deficiência na proteção ou promoção do direito em discussão
(subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito) .” ( Cláudio Pereira de Souza
Neto; Daniel Sarmento. Op. cit., p. 481 ).
8 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum , 2013. p. 481. Revista Digital do IAB Rio de Janeiro v. 43 p. 1-21 julho – outubro 2020. ISSN 2175- http://digital.iabnacional.org.br
previsão constitucional expressa neste sentido. Isto porque, a decisão da Suprema Corte teve
como fundamento nodal a teoria jurídica dos poderes implícitos ( implied powers – vide
McCulloch vs. Maryland - 1819 ) , segundo a qual “ a outorga da competência expressa a
determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos
meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos ” ( STF, HC
85.419, Min. Celso de Mello ).
38. Necessária, portanto, a distinguishing , no concernente à edição da
Portaria nº 739, uma vez que a Constituição da República, em seu art. 144, conferiu,
expressamente, a outros órgãos, o exercício da função de Polícia Judiciária, razão pela qual
não se pode isentamente , limpamente , honestamente , adotar a teoria dos poderes implícitos
neste caso específico, muito menos para o fim de se coonestar a escalafobética instrução
normativa. Convém, então, ouvir a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA[^11 ] :
“[...] poderes implícitos só existem no silêncio da Constituição, ou seja, quando ela não tenha conferido os meios expressamente em favor do titular ou em favor de outra autoridade, órgão ou instituição. Se ela outorgou expressamente a quem quer que seja o que se tem como meio para atingir o fim previsto, não há falar em poderes implícitos. Como falar em poder implícito onde ele foi explicitado, expressamente estabelecido, ainda que em favor de outra instituição?”
39. Quanto ao art. 47 do Decreto nº 10.073 - que alterou as estruturas
regimentais contidas no artigo 47 do Anexo I do Decreto nº 9.662/2019, especialmente no que
se refere às atribuições da Polícia Rodoviária Federal, permitindo, especificamente, que tal
instituição possa, dentre outras funções próprias, realizar “ investigações imprescindíveis à
elucidação dos acidentes de trânsito ;” (inciso V) e “ lavrar termo circunstanciado de que
trata o art. 69 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995 ” (inciso XII) -, aplicam-se os mesmos
vícios de forma e conteúdo até aqui expostos relativamente à Portaria nº 739, uma vez que os
decretos regulamentares emitidos pelo Presidente da República não podem extrapolar os
atos de investigação à parte e ao seu advogado, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14; h) observar os princípios e regras que orientam o inquérito e os procedimentos administrativos sancionatórios; i) assegurar a ampla defesa e o contraditório, este ainda que de forma diferida, ou seja, respeitadas as hipóteses de diligências em curso e com potencial prejuízo acaso antecipado o conhecimento; j) prazo para conclusão e controle judicial no arquivamento .” (^11) SILVA, José Afonso da. Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente? Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 12, n. 49, p. 368-388, jul.-set. 2004, p. 376- Revista Digital do IAB Rio de Janeiro v. 43 p. 1-21 julho – outubro 2020. ISSN 2175- http://digital.iabnacional.org.br
limites da norma legal primária ou originária a que se subordinam, dado o caráter suplementar
daquela instrução normativa, criando funções e instituindo competências não previstas
originalmente, sob pena de atrair para o correspondente ato administrativo o vício da
ilegalidade ( STF, ADI nº 365/DF, Min. Celso de Mello ).
40. Sem qualquer sombra de exagero ou dúvida, investigar e informar os
órgãos da justiça criminal, acerca dos meios de prova relativamente aos delitos de trânsito é
atividade afeta ao inquérito policial e, portanto, ao direito processual penal , cuja função é
exercida pela Polícia Judiciária , tal como previsto no art. 144 da Lex Magna. S. Exa., o
Presidente da República, portanto, em hipótese alguma poderia editar medidas provisórias
sobre matéria relativa a direito penal e processual penal (CR, art. 62, § 1º, inciso I, letra “b”),
cuja competência privativa é do legislador federal (CR, art. 22, I), quiçá decretos, sob pena de
extrapolar as atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 84, inciso VI, letras “a” e “b” da
Constituição da República e, desta maneira, vilipendiar o princípio da separação dos
poderes ( CR, art. 2º ).
41. As a matter of fact , atribuir função investigativa à PRF, própria de
Polícia Judiciária, não é o mesmo que dispor sobre a “ organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de
órgãos públicos ” ou sobre a “ extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos ”, nem
aqui nem na China de antanho ; significando dizer, assim, que a previsão constante do art.
47 do Decreto nº 10.073 não encontra amparo nas atribuições que lhe foram conferidas pelo
art. 84, inciso VI, letras “a” e “b” da Carta da República, conquanto assim se declare no
próprio edito presidencial, equivocadamente embora, logo no prelúdio do seu texto.
42. Afastar a competência do legislador federal e outorgar a determinado
órgão função e competência já atribuídas à Polícia Federal e às Polícias Civis, pela
Constituição da República (CR, art. 144), por meio de decreto, importa supressão indevida
das atribuições do Poder Legislativo pelo Poder Executivo, conduta própria e peculiar
encontrada apenas na atuação de governos ditatoriais que pretendem esconder, numa cortina
de fumaça, o seu desejo de governar por decreto, à margem da fiscalização e do controle dos
demais Poderes da República ( checks and balances system ), os quais, seguramente, não foram
concebidos para serem subservientes ao Executivo, mas independentes e harmônicos entre si.
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S.M.J.
Armação dos Búzios, 09 de junho de 2020.
FERNANDO OROTAVO NETO
OAB-RJ nº 71.
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