Baixe Porteiro ou Guardião? O Supremo Tribunal Federal na agenda política das organizações de direitos humanos e outras Trabalhos em PDF para Direitos Humanos, somente na Docsity!
ANÁLISE
Nº 43/
A forma de escolha dos ministros do STF, fundada sobre a indicação presidencial e aprovação pelo Senado, aliada à vitaliciedade e remota hipótese de impedimento, pro- duziu a partir de 1988 uma Corte forte em suas bases de independência judicial e de gran- de influência sobre o sistema político brasileiro, mas tímida e conservadora na promoção, proteção e efetivação de direitos fundamentais. Sem qualquer referencial de legitimidade, participação e controle social, o destino é a adesão a uma cultura autoritária.
Com o advento da Constituição de 88’ e a transição para a democracia, o sistema de justiça e em especial o STF expandiram exponencialmente sua influência, poder de in- tervenção e controle judicial sobre a política e a sociedade, agora sob a blindagem de um modelo absoluto de autonomia e independência judicial. Um elemento essencial para a compreensão dessa expansão, é a ausência e negação de um referencial de participação e controle social sobre a condição política da justiça, o que assume caráter especial para o STF.
É preciso avançar para um processo de regulamentação da indicação presidencial para o STF, instituindo transparência e participação social, podendo contemplar uma chamada e delimitação pública de candidaturas, complementada com consulta pública virtual ou via audiência e sabatina. De modo complementar, as duas vagas do CNJ destinadas para a representação da sociedade devem ser preenchidas a partir de chamada pública de can- didaturas, audiência e deliberação social sobre a indicação de uma das Casas Legislativas (Câmara e Senado).
Seria interessante avançar para um sistema de composição de comissões para a formu- lação de listas de candidatos à Corte, ou mesmo a destinação de uma cota na composição da Corte para uma/um candidato indicado pela sociedade. Também é relevante estabe- lecer medidas afirmativas que imprimam efetiva diversificação de escolhas, fugindo ao perfil liberal conservador e centrista apontado na literatura, notadamente um perfil de Ministros do STJ e advogados de grandes bancas de advocacia.
A esta altura parece consenso a necessidade de se estabelecer um regime de mandatos para os membros do Tribunal, pois o cargo não pode ser ocupado por mais de vinte anos por uma mesma pessoa, como usualmente acontece. Além disso, cumpre estabelecer no- vas formas de quarentena a ser cumprida com a saída do cargo. No tangente à remoção, o modelo atual relega o instituto à representação de impeachment perante o Senado Fe- deral, o que certamente garante estabilidade e independência para os membros da Corte, mas poderia ser aprimorado talvez com a possibilidade de referendo ou recall, a exemplo da experiência japonesa e a “retention election” do judiciário estadual estadunidense.
Antonio Escrivão Filho
M AIO DE 2018
Porteiro ou guardião?
O Supremo Tribunal Federal
em face aos direitos humanos
Sumário
Contexto: a Constituição e o Supremo têm história 3
Contornos políticos do STF: porque se justifica essa agenda? 6
Nomeação de jure e escolha de facto: a arquitetura política das indicações para o STF 11
Curto-circuito histórico: autonomia, independência e protagonismo judicial no Brasil 16
A ocasião faz a alteração: as PECs sobre indicação para o STF 24
Referenciais empíricos da análise: as PECs 473-A/2001 (Câmara)
e 44/2012 (Senado), e as experiências internacionais 34
Considerações finais: o que as PECs não dizem, e a agenda da democratização da justiça em face dos direitos humanos 42
Referências bibliográficas 48
Assim que, se não parece possível afirmar a existência de um regime democrático sem di- reitos fundamentalmente referidos à cidada- nia – ou seja, às garantias de dignidade, bem estar social e participação ativa na vida políti- ca da sociedade – não soaria lógico conceber um regime de direitos sem identificar que, por detrás da sua conquista, traduzida em reconhecimento jurídico-institucional, estão os sujeitos que irromperam a história, supe- rando violências, exploração e opressões co- tidianas para, a cada novo momento, a cada nova emergência em luta social, afirmar no- vos direitos anunciados, como diríamos com José Geraldo de Sousa Júnior (2016), como expressão da legítima organização social da liberdade.
Em toda a sua complexidade filosófica, no ambiente político a fórmula histórica reve- la-se em simplicidade: novos sujeitos anun- ciam novos direitos e novas instituições vol- tadas para a sua garantia e efetivação. Assim se fez a dimensão formal da Constituição de 1988, em seu extenso rol de direitos e ga- rantias fundamentais, mas tal não foi a sorte da disputa em torno do desenho e da orga- nização institucional do poder. Como relata Roberto Gargarella (2011), no ambiente de transição latino-americana para regimes de enunciado democrático, as forças progres- sistas investiram suas energias na garantia de direitos fundamentais, mas a organização institucional do poder continuou, nas consti- tuintes, hegemonizada pelo conjunto de for- ças liberais-conservadoras.
Ocorre que o reconhecimento constitucio- nal de direitos, reivindicados na rua, pouco ou nada garante no cotidiano da vida social, sobretudo em uma sociedade fundada sobre relações de poder orientadas por intensos ve- tores de raça, gênero e classe. Como afirma Herrera Flores (2009) desde a teoria crítica
dos direitos humanos, o fato é que, sem ig- norar a sua importância na criação de con- dições históricas de proteção de direitos, o reconhecimento institucional de direitos não constitui uma instância absoluta, algo que se realiza em si mesmo, quando desprovido ou desacompanhado de garantias como uma base econômica, uma rede de solidariedade social e um ambiente cultural orientado para o reconhecimento e compromisso com a efe- tivação de direitos.
Em sentido complementar às dimensões so- ciais trazidas pelo jusfilósofo espanhol, de pouco ou nada adianta o reconhecimento jurídico-normativo de novos direitos, se ele não for acompanhado por uma equivalente e muitas vezes drástica transformação dos ór- gãos estatais, institucionalmente desenhados e politicamente delegados para o exercício das funções de proteção, defesa e efetivação de direitos.
Em outras palavras, a positivação de direitos e até mesmo de direitos humanos desfaz-se em encantos e ilusões imobilizantes se, de um lado, não conta com um processo social de tomada de consciência, reivindicação e mo- bilização instituinte e, de outro, não encontra uma institucionalidade concebida, organiza- da e culturalmente comprometida com a pro- teção e efetivação destes direitos. De pouco ou nada adianta novos direitos, se a institu- cionalidade responsável pela sua implemen- tação (executivo), regulação (legislativo) e aplicação (judiciário) não os acompanhar no processo histórico de mudança política.
Tratando-se de sociedades saídas de regimes autoritários e que, portanto, buscam supe- rar um ambiente político e institucional de violações sistemáticas de direitos humanos, os estudos de justiça de transição apontam para um conjunto de iniciativas, pilares ou
processos que, histórica e por isso concreta- mente em cada sociedade, devem ser imple- mentados para que a violência política seja superada por uma cultura social, política e institucional de direitos humanos. Dentre estas cinco iniciativas sistematizadas por Ruti Tatel (2003), como a reconstrução da memória, o julgamento e responsabilização dos culpados e a reparação das vítimas e suas comunidades, neste momento nos interessa uma, especialmente referida ao debate sobre a justiça, qual seja, a implementação de re- formas institucionais.
Como afirmamos com Fernando Antunes (2017), à noção de reforma das instituições vincula-se, dentre outros aspectos, um ca- ráter de responsabilização, seja institucional ou pessoal, conhecida como depuração, pu- rificação ou saneamento administrativo. A depuração constitui uma das medidas recor- rentemente ligadas ao processo de reformas institucionais, constituindo a identificação e exoneração dos indivíduos que perpetraram violações a partir de seus cargos ou funções públicas. Nesse sentido, observam-se, na história, diferentes graus de intensidade na utilização desse mecanismo, talvez sendo a Alemanha Oriental, como descreve Alexan- dra Brito (2009), a que tenha atingido maior representatividade nesta perspectiva, chegan- do ao número de cerca de 500 mil pessoas, aproximadamente 3% da população, removi- das de suas funções públicas após o nazismo.
Com um distintivo potencial em relação às outras dimensões da justiça de transição, as reformas institucionais causam um impac- to direto tanto na recomposição como na projeção de direitos humanos em uma so- ciedade, recebendo especial atenção àquelas direcionadas para dois núcleos essenciais dos regimes autoritários: o sistema de justiça e a segurança pública.
No Brasil, a temática das reformas institucio- nais no sistema de justiça ganha interessante e preocupante relevo, ao se observar, de um lado, que a atual Lei Orgânica da Magistra- tura Nacional (Loman – LC nº 35/1979) remonta ainda à legalidade autoritária que, segundo Antony Pereira (2010), se caracte- rizou como o elemento distintivo do regime militar brasileiro, preocupado em produzir um ambiente de legalidade, orientado para a afirmação de normalidade democrática no funcionamento das instituições políticas do país, em especial o poder judiciário 1.
De outro lado, e aqui ingressamos no objeto deste trabalho, chama especial atenção a re- lação estabelecida entre o Supremo Tribunal Federal e a Assembleia Nacional Constituin- te^2 , já no ato da sua convocação, passando pelo período de seus trabalhos e, finalmen- te, no ato de sua promulgação. Convocada pela Emenda Constitucional n. º 26 de 1985, anunciavam-se ali os contornos que o regi- me militar imprimiria à ANC, no sentido do bloqueio à hipótese de ruptura com a ordem então vigente, arquitetura que seria então re- forçada por uma sensível e sugestiva questão institucional inserida no texto da convocação: a indicação de que no ato de sua instalação,
- Não seria demasiado ressaltar que é a Loman que delimita, ainda hoje, a estrutura que organiza uma gigantesca máquina institucional de 278.500 servidores, 14.900 juízes, 2.380 desem- bargadores, e 75 ministros de tribunais superiores (CNJ, 2014).
- Como apontam José Gomes da Silva (1989) e Paulo Bo- navides (1991), o contraditório fato do Congresso Nacional ter se convertido, a partir de uma Emenda Constitucional, em um misto de Parlamento e Assembleia Constituinte no ano de 1987 – em detrimento, portanto, de uma convocação originá- ria que proporcionasse o rompimento com a ordem constitu- cional anterior – confere à Constituinte de 1987-1988 um dú- bio e controlado caráter de Congresso Constituinte, com uma série de consequências, dentre as quais se destacam, de um lado, o caráter de continuidade institucional, e de outro, segundo Diana Kapiszewski (2011), o caráter excessivamente abrangen- te e detalhista da Constituição, uma característica de Congres- sos Constituintes, experiências que tendem a produzir textos extensos (dada à fragmentação das forças internas), nas quais o legislador-constituinte acaba por confundir as duas funções.
sentido sobre os horizontes e limites da inter- dependência entre os Poderes, bem como da sua relação com a sociedade, a agentes políti- cos do regime anterior? O que isso representa para o cenário de reivindicação de direitos e, por via de consequência, para a refuncionali- zação política e reeducação da cultura institu- cional de justiça no país? Teria algum impacto na afirmação dos novos direitos incipiente- mente conquistados?
Tais questões nos provocam a refletir com o conjunto da sociedade sobre o desenho po- lítico-institucional da justiça brasileira, com enfoque em uma amostra qualificada para este debate, qual seja, os elementos que con- formam o processo de seleção e composição do Supremo Tribunal Federal.
Avistando-se um emblemático trintenário da Constituição de 1988 e digerindo um golpe parlamentar, essencialmente forjado sobre uma campanha judicial e midiática de cri- minalização seletiva da agenda e de agentes políticos da esquerda brasileira 7 – o que sob outro enfoque pode ser compreendido como a celebração dos trinta anos da Constituição em um cenário de expansão do protagonis- mo judicial sobre (i) o conteúdo da agenda política, (ii) os limites procedimentais do seu exercício, (iii) a delimitação e controle dos sentidos axiomáticos e financeiros da sua exe- cução e, no limite, (iv) o controle seletivo de quem pode se candidatar no processo eleito- ral – ganha relevo não apenas o debate sobre os contornos políticos assumidos pela justiça, como também as respostas que a política pro- jeta sobre o sistema judicial.
- Sem ignorar a necessidade do combate à corrupção e, muito menos, confundir sua prática com um justiçamento judicial, situado acima das garantias processuais, alimentado pelo fre- nesi da corrida pelos cinco minutos de fama do próximo herói estampado em cadeia nacional.
No sentido desta segunda tendência, emer- gem como objeto da presente análise as Pro- postas de Emenda Constitucional, que bus- cam imprimir alterações no desenho político de seleção das/os ministros do STF, em um total de doze PECs em tramitação na Câma- ra dos Deputados e dez no Senado Federal. O que este conjunto de propostas busca al- terar, o que permanece intacto, mas merece- ria ser objeto de alteração e quais alterações deveriam ser realizadas a partir de um ponto de vista da democratização do STF e de uma perspectiva dos direitos humanos, é o que se pretende apresentar nestas linhas que seguem.
Desde uma perspectiva analítica, como será pos- sível observar, as propostas revelam – ao passo que ocultam – a preocupação com a expansão do protagonismo do STF, a partir do regime de enunciado democrático, sobre a organiza- ção, delimitação e controle do campo político no âmbito do Estado e da sociedade brasileira.
Campo político aqui entendido como a esfera legítima do exercício do poder de deliberação sobre as regras de organização do Estado, sua interação com a economia e com a sociedade, bem como as regras de controle e convívio social e a regulamentação do acesso aos bens essenciais à vida boa, digna e ao bem-estar so- cial. Desse modo, expressa-se a dialética entre política e direito em nossa sociedade, na qual a política se apresenta como o campo cons- titutivo e instituinte do direito e o direito como o campo regulatório e ora emancipa- tório da política. Uma relação, portanto, de implicação reflexiva, muito distinta do mito da autonomia do direito em meio às relações de poder.
Neste sentido, em seu estudo sobre o papel do STF pós Constituição de 1988, Diana Kapiszewski (2010) demonstra que a fluidez
e fragmentação política na transição, aliado ao caráter de novidade, extensão e incoerên- cias do texto constitucional, encorajaram as forças políticas a provocar o STF, a fim de testar os limites e horizontes do desenho polí- tico-institucional na nova ordem constitucio- nal, o que acabou lhe proporcionando campo político para expandir sua influência não ape- nas sobre a delimitação da interdependência entre os poderes e a implementação de polí- ticas públicas – em especial de jaez econômi- co na década de 1990 – mas conferindo-lhe também poderes para delimitar os horizontes da sua própria atuação, realizando o controle de constitucionalidade sobre emendas cons- titucionais e delimitando o alcance e manejo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), Declaração de Cons- titucionalidade, Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção.
Como se verifica da pesquisa de Kapiszews- ki (2010), essa conjuntura inaugural da nova ordem constitucional acabou por imprimir uma certa genética política ao STF, de modo que o Tribunal tenha se consolidado como uma corte que desempenhou e desempenha um importante papel na mediação entre os poderes, atuando historicamente de maneira intensa, porém cautelosa, com marcante in- clinação em prol do Executivo nas disputas entre os poderes e para a União nas disputas com os Estados. Com tímida atuação, no en- tanto, no que diz respeito à garantia de direi- tos fundamentais, algo emblemático em um cenário pós-regime autoritário, em que as for- ças progressistas haviam se esforçado e esme- rado para garantir a presença de um extenso rol destes direitos no texto constitucional.
Neste sentido, especialistas na agenda política do STF são de certo modo uníssonos ao indi- car que a Corte assumiu características de um Tribunal forte e independente, nos termos
da tipologia de Ríos-Figueroa (2010)^8 , dada sua ampla competência jurisdicional, de me- diação sobre a relação entre os poderes e das garantias de independência, ao passo que a conjuntura política pós-transição acabou por forjar uma Corte de perfil conservador, pouco afeita à garantia e proteção de direitos funda- mentais, e, uma vez nesta seara, restrita à pro- teção de direitos individuais civis e políticos, de matriz liberal, portanto, em oposição à au- sência da agenda e garantia de direitos econô- micos, sociais e culturais, que se apresenta na agenda da Corte somente em finais da década de 2000, análise verificada em Kapiszewski (2010), Ríos-Figueroa (2010), Daniel Brinks (2010) e Juliano Zaiden (2014).
Tais características diferenciariam o STF, por exemplo, das cortes argentina e colombia- na, que apresentam não apenas uma maior incidência judicial sobre direitos fundamen- tais – segundo Kapiszewski (2010), 37% da agenda da corte argentina, contra 16% da brasileira até o ano de 2005, sendo portan- to mais acionadas e assim representando uma instância mais legitimada perante a sociedade para reivindicar tais direitos – como maior capacidade de proposição de agenda positivas e implementação de decisões que impliquem mobilização social e institucional, como é o caso notório da Colômbia.
Esse é o STF que foi instado a decidir sobre a validade ou não dos planos econômicos, per-
- Júlio Ríos-Figueroa (2010) desenvolve uma tipologia de análise da atuação das Cortes Constitucionais da América La- tina pós-regimes autoritários, investigando o desenho jurídico- -institucional ( de jure ) das cortes, no que diz respeito às cate- gorias que expressam a condição política destas, dividindo-as entre indicadores de poder e independência, em que o poder se expressa em categorias como extensão, modalidades e rol de legitimidade ativa do controle de constitucionalidade, além da abrangência e acesso à jurisdição constitucional, e a indepen- dência se expressa nos mecanismos ex ante do modelo de no- meação e ex post , referido à estabilidade (como vitaliciedade ou tempo de duração do mandato) e hipóteses de remoção.
estadunidense forjada a partir da sua indepen- dência^10 , fundada sobre um sistema de parla- mentar bipartidário, que tem impacto direto no processo de escolha das cadeiras da Corte.
De lá para cá, o Brasil já se debateu com dois golpes de estado (o terceiro e o quarto, para ser cronologicamente fiel à nossa história polí- tica), alternando regimes autoritários e emer- gências democráticas. O Congresso foi dissol- vido, reestabelecido, controlado e reativado. O Senado comportou membros biônicos. O sistema partidário foi descartado, encartado, constrangido ao bipartidarismo, reaberto em pluripartidarismo, para finalmente consoli- dar-se em fragmentação. Somente o modelo de nomeação da Suprema Corte jamais foi alterado, nem mesmo com o atual regime de enunciado democrático^11.
- Constitution of the United States (1787). SECTION 2. [… The President] 2 He shall have Power, by and with the Ad- vice and Consent of the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators present concur; and he shall nominate, and by and with the Advice and Consent of the Senate, shall appoint Ambassadors, other public Ministers and Consuls, Judges of the supreme Court […].
- A designação de regime de enunciado democrático vem sendo utilizada desde a parceria com o professor José Geral- do de Sousa Júnior (2016), para ressaltar o caráter incompleto e em constante construção do projeto democrático em nossa sociedade, reiteradamente abalado e não raro golpeado, ainda que através de formas históricas distintas, seja como demonstra nossa história constitucional – vale lembrar que já a Consti- tuição do Império do Brasil (1824), primeira Constituição do país, foi fruto de um golpe aplicado por Dom Pedro I na As- sembleia Constituinte de 1823, resultando em um remendo de Constituição liberal, inspirada nos ideais republicanos da inde- pendência dos Estados Unidos e da Revolução Francesa, anco- rada no princípio da igualdade formal e separação dos poderes, porém política e institucionalmente fundada sobre um Poder Moderador. Passadas pouco mais de seis décadas, não foi dife- rente a sorte do regime imperial, golpeado por militares, que se investiram no governo da República dos Estados Unidos do Brasil. Sucedidos por um regime civil já influenciado pelas lutas camponesas e sindicais, o constitucionalismo social expressa-se na Constituição de 1934, a exemplo de seu art. 113, alínea 17, quando afirma que o direito de propriedade “não será exercido contra o interesse social ou coletivo”. Sob o argumento de sua inaplicabilidade, aliado à sempre constante ameaça comunista, a Constituição foi golpeada pelo próprio Presidente da Repú- blica, dando início ao Estado Novo, a famigerada Era Vargas,
Passados dois regimes autoritários e seis Cons- tituições, o modelo constitucional de nomea- ção ( de jure ) para os cargos da Suprema Corte continua o mesmo. Mas seria possível afirmar que o mesmo ocorre com o processo político de nomeação ( de facto )? O modo como Var- gas e Figueiredo nomearam seus ministros, responde ao mesmo processo político das no- meações realizadas por FHC e Lula?
A pergunta pode soar retórica, mas a obvieda- de da resposta implica em dois questionamen- tos que orientam esta análise, motivados pela agenda política de justiça desenvolvida pela JusDh, a partir de dois referenciais coordena- dos: um princípio material de democratiza- ção da justiça, e um princípio metodológico de cidadania ativa, fundado na organização, participação e controle social, como expres- sões de uma democracia cotidianamente exer- cida pela soberania popular.
Neste sentido, eis os questionamentos que delineiam o presente projeto:
i) Se o desenho constitucional se mantém apesar de profundas mudanças políticas e constitucionais, o que realmente importa, ou seja, quais são os fatores reais de poder – para
e a respectiva Constituição de 1937. Reorganizadas as forças sociais, observa-se talvez a primeira emergência democrática no âmbito do Estado brasileiro, dando fruto à Constituição de
- Com o ascenso da classe trabalhadora, o relativo deslo- camento da ocupação de espaços políticos e a respectiva agenda de reformas de base no governo Goulart, o Brasil presencia, em 1964, o seu quarto golpe de estado, protagonizado por um movimento civil-militar que iria, imediatamente, dar início à decretação de atos institucionais, que sustam dispositivos da Constituição e os Poderes da República, para então produzir a sua própria Constituição, no ano de 1967. Se não foram per- didas as contas, chegamos à sexta constituição do Brasil, que seria ainda celebradamente superada, em 1988, pela denomi- nada Constituição Cidadã, dando ensejo a um novo período de enunciado democrático. Passados quase trinta anos de sua pro- mulgação, no entanto, o país observa um novo golpe no regime de governo, impedindo o prosseguimento do governo de Dilma Rousseff por um juízo político que, à revelia da Constituição, se consolidou por uma fórmula judicial e parlamentar.
fazer uma alusão a Ferdinand Lassale – que são mobilizados e determinam o processo de nomeação de ministros do STF? ii) De outro lado, se o desenho constitucional se mantém em profundas mudanças políticas e constitucionais, quais os resultados que tal modelo produz? iii) Por fim, se este desenho político-institu- cional se mantém em uma instável, ora auto- ritária ora democrática história política, quais medidas efetivamente apontariam para um processo de democratização do STF e do sis- tema judicial?
Para avançar na compreensão sobre tais ele- mentos, cumpre-nos atentarmos para a re- lação entre o desenho formal de nomeação ( de jure ) e a arquitetura política da escolha ( de facto ).
Nomeação de jure e escolha de facto : a arquitetura política das indicações para o STF
A relação entre a previsão constitucional e a prática política de seleção de candidaturas para o STF é fenômeno pouco debatido no Brasil, certamente como reflexo da cuidadosa invisibilidade na qual o processo se desenvol- ve, sobretudo no último período, de governo petista. Talvez o estudo mais minucioso sobre o assunto tenha sido publicado por Mariana Llanos e Leany Lemos (2013), no qual as au- toras examinam as nomeações realizadas no período democrático, para então identificar, a partir do desenho institucional, delimitado pelo artigo 101 da Constituição, quais fatores políticos são levados em conta nos processos de indicação e nomeação e qual o resultado produzido no que se refere ao perfil das pes- soas que são alçadas ao Tribunal e, portanto, quais as suas implicações para a cultura insti- tucional da Corte.
As autoras desenvolvem a análise sobre duas categorias centrais, as noções de “antecipação presidencial” e “domínio presidencial”, bus- cando identificar em quais casos o presidente (o recorte temporal vai de José Sarney ao go- verno Lula) realiza indicações antecipadamen- te mediadas e filtradas por um informal poder de veto da própria Corte, e pela correlação de forças do Senado – que detém a competência constitucional de aprovação e, a contrário sen- su , de veto sobre a indicação presidencial – e em que medida realiza indicações de sua esfera de preferência, assumindo os riscos, desgastes e ônus políticos da indicação^12.
Desde um roteiro cronológico, as autoras observam que as nomeações de José Sarney (1985-1989) se caracterizaram por indica- ções próximas ao presidente, antes e depois da Constituição, sendo quatro nomeações de membros do governo e uma nomeação de um juiz maranhense de carreira que, por seu tur- no, era amigo pessoal do presidente. Em um cenário de transição, portanto, caracteriza- ram-se nomeações de “domínio presidencial”.
Já o governo Fernando Collor (1990-1992) adotou a estratégia de nomeações oriundas do judiciário, indicando inicialmente dois juízes de carreira: Carlos Velloso e Ilmar Galvão. Adotou a prática de solicitar ao Superior Tri- bunal de Justiça (STJ) e ao Tribunal Superior do Trabalho (TST) que elaborassem listas de
- Como anunciam as autoras: “In the following pages we show that concerning relations with the Senate in regard to ju- dicial appointments, presidential anticipation prevails over pre- sidential dominance. We argue that presidents succeed because they invest a great deal of effort before Senate intervention. At the moment of selection – which can begin months before a vacancy opens – opinions are collected and potential candida- tes are tested in the political and juridical communities. As a consequence, presidents’ first choices are often ruled out due to lack of consensus, and nominees represent a middle ground between presidential preferences and those of the other actors formally and informally involved in the process” (Llanos e Le- mos, 2013, p. 78).
entanto, menos estratégica indicação de Dias Toffoli (2009)? Para Llanos e Lemos (2013), neste ponto associando-se à análise de Río- s-Figueroa (2010) e Daniel Brinks (2010), o elemento central desta discussão reside no fator da fragmentação política do Congresso brasileiro e as implicações decorrentes, neste ambiente, dos governos de coalizão.
Conforme aponta a literatura especializada, o processo de indicação para o STF compõe o repertório político não apenas da Presidência da República. Em um cenário parlamentar de intensa fragmentação partidária, a escolha de facto passa a ser regida pela agenda e tendên- cias políticas do governo de coalizão, dado, sobretudo, ao fato da indicação presidencial ter de passar pelo crivo do Senado Federal.
Ocorre, de um lado, que o quórum de apro- vação da indicação (maioria absoluta, nos termos do artigo 101, parágrafo único, da Constituição) constitui uma conta usualmen- te tranquila a ser atingida pela base aliada do governo, em outras palavras, o quórum exigi- do para a aprovação da indicação presidencial não se difere do quórum comumente cons- tituído para se fazer aprovar as medidas de governo. Nesse sentido, um presidente como Lula, a princípio, não teria maiores dificul- dades para fazer aprovar suas indicações e, de fato, não teve ao longo de seu governo, desde que elas estivessem inseridas, filtradas e acor- dadas, pela sua base parlamentar.
O dado ocultado aos olhos da opinião públi- ca e da sociedade organizada interessada na participação e intervenção neste processo – a exemplo de iniciativas como a JusDh, a Asso- ciação de Juízes para a Democracia (AJD) e o Fórum Justiça – é o fato de que as mornas e protocolares sabatinas realizadas pela Comis- são de Constituição e Justiça (CCJ) do Se- nado Federal são usualmente precedidas, na
invisibilidade do pragmatismo e fisiologismo político-partidário do governo de coalizão, por intensas pressões, barganhas, reivindica- ções, consultas, testes e avaliação das candi- daturas, que emergirão no espaço público já revestidas de um caráter de celebração.
Assim, observa-se, de um lado, que a fórmula constitucional ( de jure ) de nomeação para o STF apresenta um sólido desenho político- -institucional projetado com vistas à garan- tia da sua independência, estruturado sobre mecanismos ex ante e ex post nomeação, pri- meiro em razão da nomeação ser mediada por duas instituições eletivas distintas, que se checam e balanceiam: Presidência da Repú- blica e Senado Federal, e segundo em razão da vitaliciedade e uma improvável remoção via impeachment no Senado, aprovado por quó- rum qualificado 13. De outro lado, verifica-se que tal dimensão formal assume contornos próprios em um cenário parlamentar de frag- mentação partidária e governos de coalização.
Desse modo, enfim, a literatura consultada é uníssona em afirmar que da relação entre fórmula de jure de indicação e arquitetura política de escolha de facto produz-se como resultado uma Corte Constitucional de per- fil conservador e centrista, o que tanto mais se aproxima ou se afasta da esfera de do- mínio e preferência da Presidência, quanto mais a indicação se desloca em relação a este referencial.
- Constituição Federal, Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] II processar e julgar os Ministros do Su- premo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; [...] Parágrafo único. Nos ca- sos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Fe- deral, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.
Ainda conforme esta análise, as indicações presidenciais do governo Lula teriam se no- tabilizado pelo amplo apoio midiático e par- lamentar, destacando-se neste cenário a figura do seu primeiro Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, na intermediação e delimi- tação da sua cultura de indicações, o que, no entanto, teria se distanciado do âmbito de suas preferências políticas, sobretudo nas in- dicações de Cezar Peluso (2003) e Menezes Direito (2007), intercaladas por nomeações estratégicas, como a nomeação de Joaquim Barbosa (2003, primeira indicação de um ne- gro na história do STF), e de candidatos mais próximos à sua preferência, como Ayres Brit- to (2003) e Dias Toffoli (2009), então Advo- gado-Geral da União, sua oitava, última, mais controversa e “presidencial” indicação.
Destes fatores, é possível observar algumas implicações entre as nomeações de FHC e Lula. A primeira delas é a dimensão ideoló- gica. Na medida em que o primeiro se situa à centro-direita no cenário político brasilei- ro, suas indicações, ainda que mediadas pela coalização governista, possuíam proximidade com o próprio perfil conservador da Corte e, por isso, tendiam ao campo do “domínio pre- sidencial”. Neste cenário, mesmo diante de desgaste político, o presidente realizou a sua indicação mais estratégica, garantindo uma personalidade intelectualmente sólida, posi- cionada e orientada pelo seu projeto político no âmbito da Corte, em especial a nomeação do ministro Gilmar Mendes.
Outro elemento diferenciador pode ser iden- tificado na dimensão quantitativa das nomea- ções, ou seja, no número de vagas preenchidas pelos presidentes individualmente. Na medida em que foram se projetando as oito vagas a se- rem indicadas por Lula – sem ignorar que ele relegou, ainda, uma vaga aberta em sua gestão para ser preenchida pela sua sucessora, Dilma
Rousseff – Llanos e Lemos (2013) analisam que cresceu a disputa e, portanto, a pressão da base aliada sobre as vagas e, do mesmo modo, um posicionamento da própria Corte, no sen- tido de garantir que o seu perfil institucional (conservador) não se visse estruturalmente aba- lado ou alterado por um número tão elevado de indicações de um mesmo presidente.
Vale lembrar, neste sentido, que o governo do PT se estendeu por mais seis anos com os dois mandatos de Dilma Rousseff, realizando, ainda, outras cinco nomeações ao STF, de iní- cio pautadas por uma lógica de indicação de magistradas/os de carreira alocados em Tribu- nais Superiores, Luiz Fux (STJ), Rosa Weber (TST) e Teori Zawascki (STJ) – o que coinci- de com a intensificação do protagonismo e da pressão política realizada por associações de magistrados sobre as indicações presidenciais, direta e indiretamente, via parlamentares – e em seguida por dois renomados acadêmicos e advogados com posicionamentos jurídicos até então progressistas no campo do direito constitucional e civil: Luís Roberto Barroso (2013) e Edson Fachin (2015).
Chama a atenção ainda, nas indicações de Dilma, de um lado o fato de que sua última indicação, Edson Fachin, ser justamente o jurista que, de todas as treze indicações dos governos petistas, possuía um histórico e per- fil distinto daquele consolidado na Corte, em função da sua longínqua aproximação com movimentos sociais de luta pela terra, cons- tituindo uma indicação de risco e desgas- te político para a Presidenta. De fato, tal se verificou por ocasião da sabatina na CCJ, na medida em que os senadores da oposição se- guraram por duas horas o início da audiência, com Fachin já presente na antessala do ple- nário da CCJ, sob alegação de que ele havia acumulado cargo público incompatível com a advocacia, um artifício para criar um fato
Curto-circuito histórico: autonomia, independência e protagonismo judicial no Brasil
Passada uma década de um processo cons- tituinte em que o desenho institucional de justiça fora decididamente forjado para rees- tabelecer a autonomia e independência vili- pendiadas pela ditadura militar, o papel do sistema judicial brasileiro já apresentava drás- ticas mudanças, não sem gerar incômodo aos agentes que vinham observando, a cada dia, a expansão da influência e interferência do pro- tagonismo judicial em suas áreas de atuação. Dentre estes atores encontram-se, notada- mente, os membros do Congresso Nacional.
Vale notar, portanto, que a questão da expansão do protagonismo judicial se apresenta como uma dimensão de fundo de primeira grandeza neste cenário. Neste sentido, são vastas as aná- lises no campo da ciência política e sociologia sobre a condição política da justiça, referida às garantias de autonomia, independência e a sua expressão em protagonismo judicial.
Apoiando-se no trabalho original de Neil Tate e Tobjörn Vallinder (1995), parte da ciência política aborda o fenômeno do protagonismo judicial denominando-o de “judicialização da política”^16 , compreendido como um processo histórico consolidado no ocidente a partir de meados do século XX, segundo a noção de Estado Democrático de Direito ( rule of law ) constituindo uma via de mão-dupla onde, de
- Como explica Vallinder na referida obra: “Assim, a judi- cialização da política deve normalmente significar ambas (1) a expansão da província dos tribunais ou dos juízes sobre as expensas dos políticos e/ou administradores, ou seja, a trans- ferência da tomada de decisão sobre o direito da legislatura, do ministério, ou do ambiente civil para os tribunais ou, ao menos, (2) transposição dos métodos judiciais de tomada de decisão para fora a província judicial propriamente dita. Em síntese, poderíamos dizer que judicialização envolve, na essên- cia, a transformação de algo em alguma forma de processo judi- cial”. (1995, p. 13 – tradução livre).
um lado, são transferidos para a arena judi- cial temas e conflitos usualmente deliberados na esfera política e, de outro lado, são incor- porados pelas autoridades administrativas e agentes políticos as fórmulas jurídico-pro- cedimentais do sistema judicial. No Brasil, o conceito foi debatido por Marcus Faro de Castro (1996) 17 , Débora Maciel e Koerner (2002)^18 e Alexandre Veronese (2009)^19 , den- tre outros.
Cabe expressar o nosso acordo com a ressalva de Maciel e Koerner (2002), ao enxergarem como algo problemático a própria noção de judicialização da política, tida como uma ex- pressão essencialmente ampla, que ao ganhar espaço político e a opinião pública brasileira, foi analiticamente incorporada com os con- tornos normativos da disputa política e a ca- rência conceitual da opinião pública.
- Nas palavras de Castro (1996, p. 2): “Este fenômeno, se- gundo a literatura que se tem dedicado ao tema, apresenta dois componentes: (1) um novo “ativismo judicial”, i.e., uma nova disposição de tribunais judiciais no sentido de expandir o esco- po das questões sobre as quais eles devem formar juízos juris- prudenciais (muitas destas questões, até recentemente, ficavam reservadas ao tratamento dado pelo Legislativo ou pelo Execu- tivo); e (2) o interesse de políticos e autoridades administrativas em adotar (a) procedimentos semelhantes aos processo judicial e (b) sobretudo parâmetros jurisprudenciais, em suas delibe- rações (muitas vezes, o Judiciário é politicamente provocado a fornecer esses parâmetros)”.
- Segundo Maciel e Koerner (2002, p. 114): “Judicializar a política, segundo esses autores, é valer-se dos métodos típicos da decisão judicial na resolução de disputas e demandas nas arenas políticas em dois contextos. O primeiro resultaria da ampliação das áreas de atuação dos tribunais pela via do poder de revisão judicial de ações legislativas e executivas, baseado na constitucionalização de direitos e dos mecanismos de checks and balances. O segundo contexto, mais difuso, seria constituí- do pela introdução ou expansão de staff judicial ou de procedi- mentos judiciais no Executivo (como nos casos de tribunais e/ ou juízes administrativos) e no Legislativo (como é o caso das Comissões Parlamentares de Inquérito) ”.
- Segundo Veronese (2009, p. 255): “Desse modo, o primei- ro vetor possibilita a localização de uma materialização do direi- to, pelo fato de o Poder Judiciário se ver obrigado a decidir de modo substantivo acerca de matérias que não lhe eram tradicio- nalmente relacionadas. O segundo vetor demonstra a expansão simbólica e prática dos procedimentos tipicamente judiciários em diversas esferas da vida política que eram infensas a eles”.
Para a vertente sociológica, os fenômenos de emergência social e expansão judicial não se dissociam do processo histórico de desenvolvi- mento sociopolítico da sociedade, como obser- va Boaventura de Sousa Santos (2009) ao de- nominá-lo, então, pela noção de expansão do protagonismo judicial. Como assevera o por- tuguês, a politização do sistema de garantias judiciais “ocurrió com mayor probabilidad en países donde los movimientos sociales por la conquista de los derechos eran más fuertes, ya fuera en términos de implementación social, ya en términos de eficácia en la conducción de la agenda política” (2009, p. 91).
Neste sentido, se o modelo clássico desta análise, para Santos e boa parte da literatura sociojurídica^20 , é identificado na correlação entre a ascensão do movimento negro esta- dunidense na década de 1950, o New Deal e a chamada “Corte Warren”^21 , no Brasil e na América Latina, esse fenômeno é identificado com a conquista dos regimes de enunciado democrático do último quarto do século XX.
A par de distinções temporais, o que nos pare- ce significativo aqui é a compreensão de que, no referido modelo estadunidense, a expansão política do judiciário estava intimamente liga- da à sua interação com o sistema político e a sociedade civil, a ponto de Stuart Scheingold (2004 [1974]) desenvolver, em sua análise so- bre a condição política da luta por direitos ( po- litics of rights ), a noção de ‘mito dos direitos’ ( mith of rights ) para designar o encantamento
- Cf. neste sentido McCann e Dudas (2006), Sarat e Schein- gold (2006), e Cummings (2016).
- Expressão formulada em referência ao período em que o juiz Earl Warren foi presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos (1953-1969), representando uma virada na jurispru- dência daquela Corte no que se refere aos direitos civis e polí- ticos e controle de constitucionalidade, notadamente a partir do apoio e da composição política forjada no âmbito da Corte e de todo o judiciário federal pela coalizão em torno do deno- minado “New Deal” do Partido Democrata ( Democratic Party’s New Deal Coalition ), como observa Michael McCann (2006).
que a via judicial parecia provocar sobre a mo- bilização social e em especial seus advogados. Nas palavras de Scott Cummings (2016, p. 21), a “ideia do liberalismo jurídico [ legal libe- ralism ] era explicitamente fundada sobre uma premissa de aliança entre advogadas/os ativistas e cortes ativistas, ambos essenciais – trabalhan- do em conjunto – para atingir ‘reformas sociais específicas’, almejadas pelos progressistas” (tra- dução livre, destaques no original)^22.
Sob o risco de que tenhamos passado ao largo ou incompreendido a literatura brasileira sobre o tema, nos parece que o processo de expan- são judicial no Brasil talvez tenha percorrido caminho distinto daquele identificado pelo ambiente do ‘ legal liberalism ’. Assim, o que desta menção ao referencial histórico e analí- tico dos Estados Unidos nos parece relevante compreender é a sua distinção em relação ao caso brasileiro, no qual a expansão judicial se desenvolve em um processo histórico bastante distinto de um modelo de aliança progressista entre advogados de causas sociais, tribunais e agentes políticos imbuídos da implementação de políticas de bem-estar social.
Em sentido contrário, o fenômeno aponta para um modelo de expansão judicial herméti- ca, constituída entre fortalecimento político e isolamento institucional. Uma expansão que se consolida sob a lógica de controle estritamente interno^23 , constituído a partir de uma concep-
- No original de Cummings (2016, p. 21): “The idea of legal liberalism was therefore explicitly premised on an alliance of activist lawyers and activist courts, both of which were essen- tial – working in concert – to achieve ‘specific social reforms’ valued by progressives”.
- Vale notar que esta afirmação se sustenta mesmo em face da criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Con- selho Nacional de Ministério Público (CNMP) com a Emenda Constitucional 45/2004, uma vez que a própria fórmula cons- titucional destes órgãos os situa no interior e não ao lado do poder judiciário e do ministério público, sem mencionar, por evidência, o caráter hegemonicamente interno de sua compo- sição, onde nove dos quinze membros do CNJ, por exemplo,
termos da análise por nós empreendida junto com Sousa Júnior (2016).
Ao manter o funcionamento do poder legis- lativo e judiciário, com o AI-1 e os seguintes (em um número total de 17 Atos Institucio- nais até o ano de 1969), inicia-se um intenso processo de controle e depuração institucio- nal, suspendendo a vitaliciedade de juízes, cassando mandatos políticos e demitindo profissionais, que não estivessem alinhados aos intuitos do regime ditatorial, sem men- cionar, no que tange à competência jurisdi- cional, a exclusão destes atos de governo da apreciação judicial.
Notório, neste sentido, foi o controle das ins- tituições políticas operado pelo Ato Institu- cional nº 5 (13.12.1968), inclusive sobre o Poder Judiciário, prevendo poderes para os militares decretarem a suspensão da vitalicie- dade de magistrados (art. 6º) – dando ensejo ao afastamento de três Ministros do Supremo Tribunal Federal 25 – e a exclusão dos atos de governo da esfera de apreciação judicial (art. 5º, §2º, e art. 11), o que seria agravado pela suspensão do habeas corpus para crimes polí- ticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e a economia popular (art. 10)^26.
- Como aponta o relatório final da CNV (2014, p. 19), em decorrência deste famigerado Ato Institucional, “o Judiciário não tardou a ser atingido. Em janeiro de 1969, três ministros do Supremo Tribunal Federal, Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva, foram aposentados compulsoriamente”, o que acabou por provocar a demissão voluntária de outros dois ministros da Corte. Note-se que o autor de “Coronelismo, en- xada e voto” havia sido nomeado por Juscelino Kubitschek em 1960, ao passo que Evandro Lins e Silva e Hermes Lima foram as duas únicas indicações do presidente deposto João Goulart, ambas no ano de 1963.
- Ato Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968: “Art. 10 - Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de cri- mes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular. Art. 11 - Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos”.
Como se pode inferir, os Atos Institucionais redefiniram o desenho político da função ju- dicial no Brasil, forjando uma cultura judicial historicamente desinteressada e violentamen- te desacostumada a se pronunciar sobre as questões políticas em sua relação com as lutas sociais. Desse modo, tal isolamento jurisdi- cional viria a aprofundar o distanciamento e aversão da cultura jurídica, no ambiente ins- titucional de justiça, em relação às lutas so- ciais e violações de direitos, produzindo uma cultura judicial ora alienada, ora coagida e ora condescendente com o regime autoritá- rio – como observa José Carlos da Silva Filho (2011) – o que sugere alguma preocupação sobre a experiência histórica da cultura jurí- dica na atualidade.
Vale notar, como mencionado acima, que as regras de organização, gestão e discipli- na vigentes ainda hoje no poder judiciário brasileiro emanam de uma Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN - Lei Com- plementar n.º 35 de 14 de março de 1979), promulgada em pleno regime autoritário, que regulamenta uma verticalizada estrutura do poder no interior da institucionalidade de justiça, em uma lógica na qual as cúpulas dos tribunais funcionam como mediação entre o controle político exercido, então, pelo poder executivo e toda a complexa estrutura de jus- tiça do país, produzindo reflexos diretos sobre a cultura judicial, na medida, por exemplo, da gestão não apenas orçamentária – defi- nindo prioridades e programas de formação e eventos para magistradas/os e funcionárias/ os, bem como alocação de recursos em varas especializadas agrárias – como também na gestão da seletividade de ingresso e progres- são na carreira, notadamente contribuindo, por exemplo, para uma blindagem institu- cional traduzida na produção de ausências étnico-raciais no exercício da função judicial, como pôde ser observado desde o censo do
CNJ (2014) e, em consequência, na dispu- ta e conformação dos valores que concorrem para a sua relação de (des)encontro com mo- vimentos sociais.
Desse modo, o exemplo da vigência da Lo- man demonstra que, ao contrário da intensa ingerência da ditadura militar sobre a com- petência e o desenho político-institucional e organizacional da função judicial, o caráter controlado da transição política não permitiu imprimir um programa de reformas institu- cionais, que fosse além do fortalecimento po- lítico-institucional da função judicial perante ingerências do poder político e econômico
- fortalecendo, em especial, as garantias de autonomia e independência judicial de ma- gistradas/os 27 – sem que isso significasse, de outro lado, uma preocupação de reorientação e abertura da institucionalidade de justiça e, por via de consequência da cultura judicial, para o diálogo, participação e controle social. Fenômeno que parece se inserir na análise de Roberto Gargarella (2013), ao tratar do desenho político-constitucional da função judicial em face da hipótese de sua abertura democrática 28.
- Vale mencionar, neste sentido, que a Emenda Constitucio- nal n.º 11/1979 revogou todos os Atos Institucionais contrários à Constituição de 1967, restaurando os efeitos do habeas cor- pus para crimes atribuídos contra a segurança nacional, além da restauração das garantias de vitaliciedade e inamovibilidade da magistratura, que compõem um quadro mínimo de autono- mia e independência do exercício da função judicial (ZAFFA- RONI, 1995), sem olvidar, no entanto, que a Constituição de 1967 previa a possibilidade de remoção por motivo de interesse público da/o magistrada/o, por decisão administrativa do res- pectivo Tribunal (art. 108, §2º), o que foi afastado pela Cons- tituição de 1988 para juízes titulares, o que significa, portanto, que no regime atual é possível e não raro se verificar a remoção de juízes e promotores de seus locais e matérias de atuação, em função de juízos políticos proferidos pela Presidência do Tri- bunal, o que no ano de 2015 foi denunciado ao Conselho de Direitos Humanos da ONU, como uma prática de controle ideológico sobre a magistratura exercido pelo Tribunal de Justi- ça do Estado de São Paulo (CONECTAS, 2015).
- Ideas como las citadas hasta aquí definen el contenido y los contornos de una peculiar concepción sobre la organización constitucional. La lógica de dicha concepción era la lógica ago-
Em outras palavras, com a transição para o regime de enunciado democrático, o remédio ministrado a uma institucionalidade de justi- ça que havia sido intensamente forjada, sele- cionada e treinada pelo regime autoritário foi a sua blindagem hermética e isolamento em si mesma, em oposição a uma hipótese de aber- tura político-institucional, Gargarella (2013) diria dialógica, que colaborasse com a própria magistratura no processo de democratização da cultura judicial e a fortalecesse em face das pressões externas advindas do poder político e econômico.
Retomando a análise de Maciel e Koerner (2002) sobre o papel do STF na Constituin- te, observa-se uma intensa mobilização dos ministros do STF no sentido de “manter o STF tal como existia e para bloquear outras inovações na constituinte”, mobilização essa que “pode ser entendida como parte da es- tratégia geral dos conservadores em manter intacta a estrutura institucional existente e, assim, assegurar que a ANC não ultrapassaria os limites de uma revisão constitucional”.
Desse modo, como dissemos com Sousa Jú- nior (2016), mesmo com importantes ganhos políticos incorporados ao constitucionalismo brasileiro no século XX – como a inserção da classe trabalhadora como sujeitos políticos e a inscrição de direitos sociais, tratados interna- cionais de direitos humanos e políticas multi-
nal, del conflicto – la lógica de la guerra. Lo que se pretendía era utilizar al sistema institucional de modo tal de organizar y con- tener al conflicto social, canalizando las energías de todos – los impulsos expansivos y/o opresivos propios de los integrantes de cada una de las ramas de poder – en pos del beneficio común. Ello así, descansando fundamentalmente en mecanismos de controles endógenos, antes que exógenos, esto es decir, con- fiando en las capacidades, decisiones y poderes de funcionarios públicos dotados de los incentivos apropiados, antes que en las virtudes cívicas propias de una sociedad movilizada y compro- metida con los intereses de la comunidade” (GARGARELLA, 2013, p. 8).
