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Pode-se falar em direito da personalidade dos natimortos?
Segundo o Ministério da Saúde, considera-se natimorto quem não chegou a nascer com vida,
“independentemente da duração da gravidez”, ainda que haja distinção legal entre natimorto
e aborto, sendo este o nome dado ao feto morto antes de 28 semanas de gestação.
Neste caso, não há obrigatoriedade do registro civil, ao contrário do natimorto, que não
apenas deve ser registrado, segundo art. 53 da Lei 6.015/73, mas terá direito a nome e
sobrenome, desde que essa seja a vontade dos pais, conforme projeto de lei já aprovado pela
Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ).
A prática, adotada em São Paulo desde março deste ano, por iniciativa do nobre
Desembargador José Renato Nalini, evidencia mais do que a declaração de um eventual
direito da personalidade ao natimorto: afirma o princípio da dignidade da pessoa humana,
aplicável mesmo aos natimortos, que não podem ser tratados como “lixo cirúrgico, como
nunca tendo existido”. Este ser que não nasceu com vida, ou que morreu durante o parto,
existiu e fez parte da vida de algumas pessoas, que talvez lamentem a sua perda.
Em verdade, nobre e respeitável Professor, excetuando-se, talvez, as hipóteses de aborto
voluntário, não haverá mãe alguma que chame de “lixo cirúrgico” seu bebê natimorto, seja
qual for a idade gestacional do feto.
Oportuna a lembrança do mestre Heleno Fragoso, publicado em 1953 no nº 47 da Revista
Investigações :
“O cadáver do pequeno feto nascido sem vida é um corpo humano, que possui o caráter de
coisa sagrada e inspira sentimentos semelhantes aos que os outros defuntos inspiram. [...] O
natimorto é cadáver. Não interessam os critérios lexicográficos, naturalísticos ou de ciências
estranhas ao direito penal. A finalidade da lei penal que protege o respeito aos mortos
exige que se inclua os natimortos naquela proteção, pelo que cadáver é também o
que nasce morto.”
Maria Alice da Silva. Advogada. Em 02/09/2013.
Em resposta a
http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/estatuto-do-nascituro-posicao-contraria/
CAPA AGOSTO 2013
Estatuto do Nascituro: posição contrária 02/08/2013 por Rui Geraldo Camargo Viana
Tema dos mais intrincados do direito, a definição da personalidade do nascituro implica questões de natureza jurídica, sociológica, religiosa, científica e, sobretudo, filosófica, estando longe de uma conciliação as posições díspares e antagônicas dos doutrinadores.
Em apertada síntese, sobre tão instigante matéria, anotamos que o Código Civil de 2002 tratou dos direitos da personalidade que significa o conjunto de elementos, próprios ou inerentes as pessoas, constituindo o indivíduo que, em tudo, morfologicamente, fisiologicamente e psicologicamente se diferencia de qualquer outro, conforme enuncia De Plácido e Silva (1).
Desde a antiguidade o direito cuidou do nascituro, o ente que vai nascer – (homo in spei), na dicção romana. O espírito pragmático dos romanos e a necessidade de resguardar interesses ou vantagens deste ser em formação levaram à elaboração de uma ficção jurídica – conceptus pro iam nato habetur quoties de eius commodus agitur.
Assim se protegia aquele ser em formação para, que no caso de gravidez exitosa, pudesse aquele ente vicário, adquirida autonomia vital, retrair sua personalidade para resguardo das vantagens e benefícios incorridos no desenvolvimento da gravidez.
Essa doutrina foi acolhida pelo Código Civil de 1916, justificando Clóvis Bevilacqua que “qualquer que seja a opinião aceita sobre o início da personalidade humana, o nascimento é fator decisivo: “confirma, se a criança nascer viva, ou anula, se nascer morta, a personalidade atribuída ao nascituro” e enfatiza que “é preciso que a criança seja separada, por inteiro, do ventre materno, rompido o cordão umbilical.” (2)
Prevaleceu a doutrina romana de que o feto é parte da mulher – portio mulieris est, vel viscerum D. 25.2.9.1) e, quando dela separado com vida, adquire personalidade que é resultado da individualidade.
J.M. Carvalho Santos acolheu, na íntegra a formulação romana, dizendo que “o nascituro não é nada mais que ‘víscera da mãe’, portanto, não é pessoa” (3).
O Código Civil de 2002, repetiu a regra do direito anterior, sustentando parte da doutrina, diante do art 2º e 1597 do Código Civil, ter o nascituro uma personalidade condicional. (Serpa Lopes, Orlando Gomes) (4)
A rigor sua personalidade é eventual, isto é, se nascer com vida sua autonomia retrotrai à concepção; se natimorto (releve-se a crueza da expressão) vai para o lixo cirúrgico, como nunca tendo existido, dai a doutrina natalista sustentar que só nascendo com vida o ser humano tem personalidade que advém da autonomia.
Para nós, o ser autônomo só exsurge com o desligamento da mãe, à qual, antes, estava ligado, como ente vicário, dela dependente até se desligar.
Se a eclosão de uma nova vida é resultado direto da fusão do esperma com o óvulo produzido pela mulher, o direito à vida, que ocorre com sua fusão, é um direito da mulher – matrix – que tem o poder e a decisãode produzir um novo ser, dela decorrente e no seio dela desenvolvido.
Assim, a leitura da Carta Magna, nos artigos 5º e 60 §4º, inciso IV, demonstra que o direito a vida é da generatrix que tem o poder de decidir pela assunção da gravidez e levar o processo a seu termo.
Esse direito sobre o próprio corpo, essa decisão de criar uma nova vida, gerada e alimentada em suas entranhas, repousa no princípio maior formulado por Kant (5) (os seres humanos são fins e não meios) e insculpido no art. 1º, I da C.F: a dignidade da pessoa humana.
A inviolabilidade desse princípio veio inscrita na Grundgesetz alemã – a dignidade da pessoa humana é inviolável (die würde der menschlichen ist unverletzlich) e está expressa na 14ª Emenda da Constituição Americana, tendo sua Suprema Corte proclamado no caso R.OE x Wade – 22 de junho de 1973, o direito à privacidade.
O Supremo Tribunal Federal, apreciando “leading case”, na ADPF 54 – j. 20/04/2012, sobre o aborto do anencéfalo reconheceu o direito da mulher em rejeitar essa malfadada gravidez.
Tais pronunciamentos contrapõem-se à assertiva dos concepcionistas, de que a vida se inicia desde a concepção (vide Capelo de Sousa).(6)
A revolução genética que possibilitou o desenvolvimento do embrião fora do útero materno (concepção in vitro) causou larga celeuma sobre a vitalidade do embrião, como ser individual.
