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XIII. CRIMES CONTRA OS COSTUMES:
1. Objetividade Jurídica em Geral:
A lei penal, por intermédio da incriminação das condutas que estudaremos a seguir, protege o interesse jurídico concernente à conservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais. Em última análise, protege-se a moral pública sexual. Evidentemente, o intérprete c o aplicador da lei devem valer-se, mais do que nunca, da observação dos costumes vigentes na sociedade onde vivem. Com a crescente liberdade sexual hoje predominante as relações entre homem e mulher perderam a conotação de pecado e segredo. O sexo é amplamente discutido e revelado, às vezes cruamente, pelos meios de comunicação. As gerações mais novas conhecem cedo o mundo do sexo e o encaram com naturalidade. Ao analisarmos os crimes previstos neste Título devemos levar cm consideração que se tratam de crimes contra os Costumes.. Estes, refletindo práticas constantes em determinada sociedade, em épocas certas, são variáveis e influem na própria caracterização dos delitos em estudo.
Como se verificará a seguir, o homossexualismo. a prostituição e a bestialidade (coito com animais) não são puníveis por si mesmos. Apenas na hipótese de tais condutas subsumirem-se em alguma norma incriminadora serão elas consideradas crimes. O mesmo se diga do tribadismo (amor lésbico entre mulheres).
O incesto, por sua vez, também não está previsto como crime autônomo. Em determinados casos a relação próxima de parentesco se constitui em causa de aumento de pena (CP, art. 226, II).
O adultério também não se constitui em crime contra os costumes, em razão de o bem jurídico tutelado ser a fidelidade conjugal (CP, art. 240).
2. Classificação dos Crimes Contra os Costumes:
Os crimes contra os costumes estão dispostos em cinco capítulos:
1. Dos crimes contra a liberdade sexual
2. Da sedução e da corrupção de menores
3. Do rapto
4. Do lenocínio e do tráfico de mulheres
5. Do ultraje público ou pudor.
CAPITULO I - DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL:
A lei penal protege a faculdade de livre escolha ou livre consentimento nas relações sexuais. É o direito de dispor do próprio corpo, de selecionar os parceiros e de praticar livremente os atos do sexo.
Conforme se verifica da leitura dos dispositivos penais a liberdade carnal pode ser violado mediante o emprego de violência (física ou moral) ou de fraude. Em qualquer das hipóteses haverá o comprometimento da vontade do sujeito passivo, que estará praticando atos sexuais sem elas
emprestar o seu consentimento. Para a caracterização dos delitos é indispensável a violência ou a fraude, sem que o fato será penalmente indeferido ou não constituirá em crime contra os costumes.
O bem Jurídico tutelado, em regra, é disponível.
DO ESTUPRO
1. Conceito e Objetividade Jurídica:
O crime de estupro está definido como "constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça" (CP. art. 213).
Por intermédio do dispositivo penal protege-se a liberdade sexual da mulher, o seu direito de dispor do próprio corpo, a sua liberdade de escolha na prática da conjunção carnal.
Trata-se de crime hediondo, nos termos do art. lº da Lei nº 8072/
2. Sujeitos do Crime:
Somente o homem pode ser sujeito ativo do crime de estupro, porque só ele pode manter com a mulher conjunção carnal, que é o coito normal.
Questão bastante discutida diz respeito à possibilidade de o marido praticar o crime contra sua esposa.
Sabemos que. com o casamento, surge o dever de relacionamento sexual entre os cônjuges. Assim segundo alguns autores, não haveria crime caso o marido constrangesse a mulher à conjunção carnal, em razão do direito daquele de exibir desta a satisfação sexual. Outros autores, por sua vez, ensinam que, caso a negativa da mulher se apóie em motivo justo. haverá crime. Seriam, por exemplo, as hipóteses de o marido se encontrar com doença venérea ou ser portador de uma moléstia grave e contagiosa, a mulher estar doente, menstruada, ou no período pós-parto (impossibilitada de manter relacionamento sexual, portanto). A mulher também pode negar-se ao ato sexual por razões morais, tais como a situação de saber que o marido teve, pouco antes e no mesmo dia, relações sexuais com prostituta ou amante, ou a hipótese de manter relações sexuais no dia da morte do próprio filho. A solução, muita vez, dependerá do caso concreto.
Entendemos que o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra a própria esposa. Embora com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tal direito não autoriza o marido a forçar a mulher ao ato sexual empregado contra ela a violência física ou moral que caracteriza o delito de estupro. Não fica a mulher, com o casamento, sujeita aos caprichos do marido em matéria sexual, obrigada a manter relações sexuais quando e onde este quiser. Não perde o direito de dispor de seu corpo, ou seja, o direito de se negar ao ato sexual, desde que tal negativa não se revista de caráter mesquinho. Assim, sempre que a mulher não consentir na conjunção carnal e o marido a obrigar ao ato, com violência ou grave ameaça, em princípio caracterizar-se-á o crime de estupro, desde que ela tenha justa causa para a negativa.
A mulher, por sua vez, não pode ser sujeito ativo do crime de estupro. Em hipótese de concurso de pessoas, porém, pode ser co-autora ou participe.
prometido seja considerável, de tal forma que a vítima, para evitar o sacrifício do bem ameaçado, ofereça sua própria honra, abdicando do seu direito de dispor do próprio corpo.
A ameaça pode ser direta, quando exercida contra a própria vítima, ou indireta, quando dirigida a terceira pessoa, consistindo em mal prometido a pessoa ligada à ofendida, fazendo com que esta ceda para evitar a concretização de tal ameaça. E a hipótese da mãe que cede aos instintos do agente que ameaça matar-lhe o Filho.
O mal ameaçado pode ser justo ou injusto. O agente pode ter até o dever de causar o mal, mas, se utilizar tal dever para viciar a vontade da vítima e obter-lhe os favores sexuais, praticará o crime de estupro. E a hipótese do policial que, tendo o dever legal de prender uma mulher que encontre cm flagrante delito, ao invés de fazê-lo, a ameaça de prisão, caso ela não se entregue aos seus desejos.
4. Elemento Subjetivo do Tipo:
O crime somente c punível a título de dolo, que consiste na vontade de obter a conjunção carnal. Tal elemento subjetivo irá distinguir a tentativa de estupro do atentado violento ao pudor, quando os atos poderão ser os mesmos e somente a intenção do agente fará a distinção entre as duas figuras. O tipo não reclama nenhum fim especial do agente.
5. Qualificação Doutrinária:
Há discussão se é crime material ou de mera conduta, e também se o crime é próprio ou de mão própria, isto é, de atuação pessoal, Zafaroni ensina que se a mulher hipnotiza um homem e depois manda este estuprar uma mulher , como ele estava hipnotizado, não responde por nada, enquanto que a mulher responderia somente pelos resultados, e não pelo estupro; outros afirmam que a mulher poderia ser autora mediata por determinação, mas não há dúvida que pode ser co-autora se realizar parte do tipo, como o emprego de violência ou da grave ameaça, mas não pode ser autora, para a maior parte da doutrina.
Vale dizer que o estupro em qualquer das modalidades é crime hediondo.
E mais, o § ú do art. 213 nunca entrou em vigor.
A palavra da vítima tem valor muito importante, pois os crimes sexuais normalmente ocorrem entre 4 paredes, assim, a palavra desta é decisiva.
6. Consumação e Tentativa:
Consuma-se o crime com a introdução, completa ou incompleta, do pênis na vagina da ofendida. Basta, pois, a introdução parcial, não se exigindo a ejaculação. Havendo simples contato entre os órgãos sexuais do homem e da mulher., sem a introdução do órgão viril, somente se poderá falar em tentativa,.
Admite-se, portanto a tentativa. Para sua caracterização, é preciso que o agente demonstre sua intenção de manter relacionamento sexual normal com a vítima. Ausente tal intenção, estaremos diante de atentado violento ao pudor.
7. Causas de Aumento de Pena:
A pena do estupro, em qualquer de suas formas típicas, é agravada de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima nas condições do art. 224 do CP, de acordo com o art. 9.° da Lei n.° 8.072/90, que dispôs sobre os crimes hediondos. São as seguintes as circunstâncias que agravam especialmente a pena:
1. Se a vítima não é maior de catorze anos;
2. Alienada ou débil mental, conhecendo o agente sua deficiência;
3. Quando ela não pode. por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Foram transformadas pelo legislador de causas de presunção de violência (art. 224) em circunstâncias legais especiais, denominadas causa de aumento de pena (art. 9º da lei especial). São de aplicação obrigatória c de natureza objetiva. Não obstante seu caráter objetivo, exige-se, para a agravação da pena, que integrem o dolo do sujeito, como consta do texto relacionado com a deficiência psíquica da vítima (dolo abrangente), admitindo-se a incidência do erro de tipo escusável (art. 20 do CP). Assim, pode ocorrer que o sujeito, em lace de circunstâncias objetivas, seja levado a suposição sincera de que a vítima tem mais de 14 anos de idade, caso em que não incide nem a presunção de violência.
Quanto à menoridade da vitima, leva-se em conta a data da ação e não a da produção de eventual resultado qualificador, como a morte. Assim, vindo a vitima a ser constrangida a conjunção carnal antes de completar 14 anos de idade e falecendo, em conseqüência da violência, depois de seu aniversário, responde pelo delito do art. 223 parágrafo único do CP, com o acréscimo de metade. Presume-se violência por conseguinte, a gravação da pena quando o fato ocorre na data em que completa 14 anos de idade. Aumentada a pena, despreza-se a agravante genérica do art. 61, II, “h” do CP – delito praticado contra criança.
8. Concurso de Crimes:
O crime de estupro pode ser praticado em concurso com o atentado violento ao pudor, desde que os atos libidinosos praticados não sejam daqueles que precedem ao coito normal. Assim, o coito anal, praticado com a mesma vitima, antes ou depois da cópula normal, se constitui em crime autônomo, cm concurso com o estupro, não podendo ser absorvido por este.
Já na hipótese de lesões corporais leves, resultantes da violência empregada, estas são absorvidas, integrantes que são da violência real. O mesmo se diga das simples vias de fato.
Admite-se a continuação quando se trata do mesmo sujeito passivo. Tratando-se de vítimas diversas e distintas e lesando o estupro interesses jurídicos pessoais, somos de opinião de que não se poderá aceitar a figura do crime continuado. Com a reforma penal de 1984, contudo, não há mais essa questão, urna vez que o art. 71, parágrafo único, do CP expressamente admite a continuação na hipótese em que os delitos componentes do nexo de continuidade atingem bens pessoais. Como exemplo da primeira hipótese. suponhamos que determinado indivíduo, ameaçando uma senhora casada de lhe causar ma! grave, a constranja ã conjunção carnal. Depois disso, ainda sob ameaça, a obrigue a numerosos outros encontros, possuindo-a diversas vezes. Estaremos diante do estupro continuado.
9. Pena e Ação Penal:
violento ao pudor que não existe no estupro, porque o estupro pela própria natureza do ato sexual em questão, a conjunção carnal não pode ser confundido com outro ato sexual qualquer, já o atentado violento ao pudor, já que o legislador não especificou qual é o ato sexual em questão, falou apenas que e ato libidinoso diverso da conjunção carnal, poderia facilmente ser confundido com outros atos de menor importância mas que também visam satisfazer a libido, por exemplo, vamos imaginar alguém num baile de carnaval, já embriagado e que resolve sorrateiramente, ou até empregando violência no ato, passar, alisar o bumbum da modelo que está passando na sua frente, ele agarra a modelo e alisa o bumbum dela, a questão ai seria saber se essa hipótese seria de atentado violento ao pudor ou não? Vejam que o ato em si também visou satisfazer a libido, é ou não é? Por certo que sim, seria, portanto, um ato libidinoso diverso da conjunção carnal para efeito do crime em questão? Em outras palavras, há problema pela falta de especificação da natureza do ato libidinoso, que faz nascer o artigo 214? Problema sério se poder confundir um crime grave, gravíssimo, que é esse e uma mera contravenção penal do artigo 61 do LCP vejam lá importunação ofensiva ao pudor, e como resolver essa situação? Cabe aqui uma interpretação analógica, ora, se a única distinção existente entre o crime de estupro e do atentado violento ao pudor reside no fato de que no estupro o legislador especificou a natureza do ato sexual, ali o ato libidinoso é a conjunção carnal e no atentado violento ao pudor é ato libidinoso, porém diverso da conjunção carnal, mas o legislador ao estabelecer tal diferença, não estabeleceu diferença no que toca as gravidades do crime, muito pelo contrário, igualou os crimes em gravidade, é claro que o ato que visa satisfazer a libido, para que possa fazer nascer, para que possa desaguar, num crime de atentado violento ao pudor deve guardar gravidade similar a gravidade da conjunção carnal, coisa que obviamente nesse exemplo não ocorreu, isso significa que nós estamos ai utilizando o princípio da proporcionalidade. Será ato libidinoso para fins do artigo 214, aquele ato que se assemelha em gravidade a conjunção carnal. Ato que até visa satisfazer a libido, mas que não se assemelha a conjunção carnal, não será apto a deflagrar a ação penal por esse crime, mas sim pela contravenção penal do artigo 61 da LCP.
2. Sujeitos do Crime:
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime. Diferentemente do estupro, onde apenas o homem pode ser agente do delito, por se exigir a prática de conjunção carnal, no Atentado Violento ao Pudor também mulher pode ser sujeito ativo.
Tanto o homem como a mulher, por outro lado, podem ser sujeitos passivos, não se exigindo qualquer qualidade especial do ofendido. Não há necessidade de que a vitima compreenda o caráter libidinoso do ato praticado. Basta que ofenda o pudor médio e tenha conotação sexual para que se constitua delito.
É indiscutível que o Marido pode praticar Atentado Violento ao Pudor contra sua esposa. Embora, com o casamento, surja o dever de relacionamento sexual entres os cônjuges, não implica a perda, por parte da mulher, do direito de dispor do próprio corpo. Tem ela o dever de fidelidade, tal como o marido, mas não pode ser obrigado a praticar ou permitir que com ela se pratiquem atos libidinoso contra sua vontade.
Portanto, o sujeito ativo e o sujeito passivo podem ser qualquer pessoa. É crime hediondo, mesmo o atentado simples.
A prostituta, por sua vez, também pode ser sujeito passivo Apesar de vender o próprio corpo, a meretriz não perde o direito de praticar somente os atos que quiser, não podendo ser forçada a fazer algo que contrarie sua vontade. Obrigar uma prostituta a praticar ato libidinoso, mediante violência ou grave ameaça, portanto, caracteriza o crime.
3. Elementos Objetivos do Tipo:
A conduta consiste em constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Constranger e obrigar, forçar, exigindo-se o dissenso da vítima, sua resistência sincera e inequívoca, vencida somente pelo emprego de violência.
O constrangimento deve ser praticado por meio de violência ou grave ameaça, como no estupro.
Discute-se a respeito do ataque de surpresa, ou seja. quando o agente surpreende a vítima com a rapidez de sua ação, acariciando-a lubricamente com tal destreza que não consegue detê-lo. A hipótese c de presunção de violência (violência ficta), nos termo - do art. 224, “c”, do CP, pois a vítima. cm razão da surpresa, não pôde oferecer resistência.
Ato libidinoso é o que visa ao prazer sexual. É todo aquele que serve de desafogo à concupiscência. E o ato lascivo, voluptuoso, dirigido para a satisfação do instinto sexual. Para a caracterização do crime, porém, deve ser diverso da conjunção carnal, ou seja, diferente da cópula normal obtida mediante violência, que está presente no crime de estupro. Objetivamente considerado, p ato libidinoso deve ser ofensivo ao pudor coletivo, contrastando com o sentimento de moral médio, sob o ponto de vista sexual. Além disso, subjetivamente, deve ter por finalidade a satisfação de um impulso de luxúria, de lascívia.
O ofendido, por sua vez, não necessita ter consciência da libidinosidade do ato praticado. Basta que o ato ofenda o pudor do homem médio, independentemente da capacidade da vítima de entender o seu caráter libidinoso. seja por falta de capacidade psíquica, seja por extrema depravação moral.
Aliás, caso se firmasse entendimento em sentido contrário, dependeríamos de uma análise do grau de pudor individual da vítima para a caracterização, ou não, de um ato libidinoso, o que impediria o seu reconhecimento quando se tratasse de criança inocente ou de alienado, incapazes de alcançar a lascívia contida em atos contra eles praticados. É suficiente, pois que contrarie o pudor médio, pouco importando que a vítima consiga, ou não compreender sua finalidade sexual.
Há determinados atos que, inequivocamente, são libidinosos. como o coito anal, o coito inter femora, a fellatio in ore. Outros, porem, não se revestem dessa objetividade, e somente a análise das circunstâncias do fato é que nos poderá levar à conclusão de que se trata, ou não. de atos libidinosos. Tal dificuldade surge cm razão de o conceito de ato libidinoso abranger não apenas o equivalente ou sucedâneo fisiopsicológico da conjunção carnal, mas também outras manifestações de libidinagem cm que. embora não se realizem sobre ou com os órgãos sexuais nem levem à plena saudação genésica. estejam prementes o impulso lascivo e a ofensa a moralidade média.
Duas são as formas de realização do Tipo Penal:
• Praticar a vitima o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, ou
• Permitir que com ela se pratique tal ato.
Praticar - significa executar, realizar. Essa forma abrange a participação ativa da vítima, quando ela é quem pratica o ato libidinoso, como ocorre na fellattia ou na masturbação.
Permitir - é consentir, autorizar que com ela se pratique ato libidinoso mediante violência ou grave ameaça. É a atitude passiva da vítima, que se submete aos caprichos de seu agressor, inibida sua
Outros entendem que, para a caracterização do crime, bastada vontade livre e Consciente de praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal. não se indagando de qualquer outro fim especial de agir.
Adotamos a segunda posição.
Para que se configure o alentado violento ao pudor não há necessidade de que esteja presente uma finalidade especial, qual seja. a de satisfazer a própria libido, na atuação do sujeito ativo. Bastam a intenção de praticar o ato libidinoso e a consciência da libidinosidade de tal ato. Assim, quer no exemplo acima mencionado, quer na hipótese do sujeito que age apenas para satisfazer seu instinto sexual, estaremos diante do crime previsto no art. 214 do CP
Se o atentado constitui meio para a prática do estupro ele é absorvido, porém se os atos forem destacados, o agente responde pelos dois crimes em concurso.
Se uma mulher obrigar um homem à conjunção carnal, não é estupro nem atentado violento ao pudor pois a lei no atentado diz ato diverso ao da conjunção carnal, assim, a tipicidade neste caso só poderá ser constrangimento ilegal.
Para configurar o crime de atentado, deve haver a violência ou a grave ameaça, assim, o sujeito que se “esfrega” em uma mulher no ônibus ou passa a mão nela, responde pela contravenção penal do art. 61 da lei, deve ser em local público ou acessível ao público, se o lugar é fechado ao público seria a contravenção do art. 25 da LCP.
É um delito de tendência, o atentado serve para servir a própria lascívia.
5. Qualificação Doutrinária:
Trata-se de crime de mera conduta e comissiva.
6. Consumação e Tentativa:
Consuma-se o crime com a efetiva prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.
Entendemos possível a tentativa.
No atentado violento ou pudor existem dois momentos distintos:
• O do emprego da violência ou grave a ameaça e
• Da prática de ato libidinoso.
Em alguns casos, será possível a violência fracionar-se o crime, pois ao mesmo tempo, o agente empregará a violência e praticará o ato de libidinagem. O crime estará consumado. Todavia, há casos em que o agente, ao empregar a violência, é impedido de prosseguir, antes de praticar o ato libidinoso. Nessas hipóteses, ficando demonstrada a intenção de lesar o pudor da vítima, estará caracterizada a tentativa.
Por outro lado, há atentados ao pudor que podem fracionar-se em diversos atos, já por si libidinoso. É o caso do agente que, com a intenção de constranger a vitima ao coito anal, a domina, despe-lhe as vestes e a toca nas partes intimas, preparando-a para o ato que se propõe. Para a caracterização
do crime, não é necessário que ele atinja sua finalidade especifica de praticar o coito anal. Com o 1º ato libidinoso, o de despir a vitima, já estará consumado o crime, visto que já se encontram presentes todos os elementos de sua definição legal.
7. Causas de Aumento de Pena:
Encontrando-se o sujeito passivo nas condições do arl. 224 do CP a pena é acrescida de metade, nos termos do art. 9.° da Lei n.° 8.072, de 25-7-1990, que dispôs sobre os delitos violentos. A respeito desse assunto, remetemos o leitor ao crime de estupro, onde se acha desenvolvido.
8. Concurso de Crimes:
Embora de difícil diferenciação na prática, pode haver concurso entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Como já dissemos, a desconformidade entre os dois crimes reside na finalidade especial presente no estupro, que é a prática da conjunção carnal. Dessa forma, se o fim do agente é a conjunção carnal, e esta não se realiza por circunstâncias alheias a sua vontade, estaremos diante de tentativa de estupro c não de alentado violento ao pudor. Do mesmo modo. caso o sujeito ativo pratique, antes da conjunção carnal, atos libidinosos tendentes a esta e que a precedem, haverá a absorção de tais atos, caracterizando-se apenas o crime de estupro.
Diversa, porém, será a hipótese da prática de outros atos libidinosos. que não precedam nem sejam dirigidos à realização do coito normal, como, por exemplo, quando o agente, após manter a cópula normal, obriga a vítima à prática do coito anal. Nesses casos, estaremos diante de concurso de crimes entre o estupro c o atentado violento ao pudor. Portanto, se o ato libidinoso for destacado e isolado do contexto que leve à cópula normal, poder-se-á falar em concurso entre os dois crimes c não na absorção de um pelo outro. Admite-se, da mesma forma que no estupro, a continuação no atentado violento ao pudor, quando se tratar do mesmo sujeito passivo. Tratando-se de vítimas distintas, entendemos que não se pode reconhecer a continuidade delitiva, em razão da ofensa a bens pessoais. Hoje, porém, o CP admite a hipótese (art. 71, parágrafo único).
Note-se que, quando o atentado for constituído de vários atos que, por si, já são libidinosos. não estaremos diante de vários crimes, ou de crime continuado, e sim diante de infração única. Assim, aquele que despe urna jovem, apalpando-a nas partes íntimas, e depois a obriga a praticar fellatio, comete somente um crime de atentado violento ao pudor.
9. Pena e Ação Penal:
O crime previsto no arl. 214 do CP é apenado, na sua forma simples, com reclusão, de seis a dez anos. Nos termos do art. 223, se da violência resultar lesão corporal grave, a pena será de oito a doze anos de reclusão, e, se resultar morte, de do/.e a vinte e cinco anos de reclusão. Presente qualquer das circunstâncias previstas no art. 226, a pena será aumentada de quarta parte.
Encontrando-se a vítima nas condições do art. 224 do CP a pena é acrescida de metade, nos lermos do art. 9.° da Lei n.º 8.072, que dispôs sobre os delitos hediondos.
A Ação Penal é privada, à exceção das hipóteses elencadas no art. 225, § 1.°, do CP. como veremos na ocasião oportuna.
DA POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE
que é a segunda situação concretizadora da fraude, nesse particular a identidade do sujeito ativo, a fraude se materializa porque o sujeito se passa por pessoa, com quem seria absolutamente normal a relação sexual. A se aproveita do escuro do quarto e adentra ao quarto se passando pelo marido da mulher honesta, que assim se entrega a ele, também nesse caso ocorreu fraude, só que agora a fraude já não é sobre a legitimidade do ato em questão, mas sim sobre a própria identidade do sujeito ativo, ela acredita que está mantendo relação sexual com o seu marido, e não com A, são essas as duas vertentes da fraude dos crimes em questão.
2. Sujeitos do Crime :
Exigindo-se para a caracterização do crime a prática de conjunção carnal, sujeito ativo só pode ser o homem.
Sujeito passivo é a mulher. Nem ioda mulher, porém, pois na definição legal encontramos o elemento normativo contido na expressão "mulher honesta". Mulher honesta é aquela que se conduz dentro dos padrões aceitos pela sociedade onde vive. É a que mantém uma conduta regrada, honrada e decente, de acordo com os bons costumes. Não se exige, todavia, um comportamento irrepreensível, mormente dentro dos padrões de liberdade sexual hoje predominantes. Pautando-se a mulher pelo mínimo de decência exigido pelos nossos costumes, será considerada honesta. Só deixa de ser honesta a mulher fácil, que se entrega a todos os que a desejam, que desrespeita franca e abertamente as convenções sociais, somente se diferenciando da prostituta por não exigir paga por seus favores. É a mulher de vários homens, desregrada e de costumes dissolutos, que se entrega por interesse ou depravação. sem guardar o mínimo de ética sexual exigível.
Diante dos costumes hoje vigentes, porém, entendemos que a mulher livre, que tenha vida sexual antes do casamento, não deixa de ser considerada honesta, desde que se conduza dentro dos padrões aceitos pela sociedade, sem promiscuidade sexual. Caberá ao intérprete da lei, diante do caso concreto, verificar se a conduta habitual da vítima a faz, ou não, aceita com dignidade no meio onde vive, para saber se se trata, ou não, de mulher honesta.
Evidentemente, a prostituta está excluída da proteção legal. Vendendo-se por dinheiro, não possui a boa-fé que se exige da vítima para que haja a fraude comprometedora de sua vontade.
Não deixa de ser honesta, contudo, a mulher divorciada, separada de fato, a amante, a concubina ou a solteira, pois não se exige comportamento moral sexual irrepreensível. Só deixa de ser honesta a mulher francamente desregrada sexualmente.
O legislador deixa bem claro que mulher honesta não se confunde com mulher virgem, é claro que uma mulher ainda que não seja virgem, obviamente pode ser honesta para efeitos do código, tanto é que quando a mulher for virgem e tiver idade superior a quatorze e inferior a 18 há uma hipótese de qualificação, no parágrafo único das duas figuras, obviamente que quando a mulher tiver menos de quatorze anos de idade a hipótese é de presunção de violência do ato, e não haverá então os crimes em questão existirá ou crime de estupro ou crime de atentado violento ao pudor, com violência presumida.
3. Elementos Objetivos do Tipo:
A conduta incriminada consiste em manter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude.
Conforme já estudamos, conjunção carnal é a cópula normal, é o coito vagínico, a intromissio penis in vagiriam.
Elementar do crime é a fraude. É o ardil, o engodo que induz a vítima em erro, levando-a a crer numa situação falsa. Por meio de artifícios, o sujeito forja uma série de circunstâncias que levam a mulher à convicção da legitimidade do ato ou fazem com que ela se engane sobre sua identidade pessoal. Como exemplos clássicos, podemos citar o daquele que. no escuro, se introduz nu leito de mulher casada, simulando ser seu marido, com ela mantendo relações sexuais, e o da simulação de casamento com a vítima. Outro caso diz respeito a homem de grande prestígio, que, a pretexto de realizar curas milagrosas, ao "receber espíritos", mantém relações sexuais com suas vítimas.
Para a existência do crime não necessário que o erro seja produzido pelo agente. Pode ocorrer que seja da própria vítima, ou provocado por terceiro, e que o sujeito ativo mantenha a ofendida em erro. Ainda assim, estaremos diante do deli to previsto no art. 215 do CP. Suponha-se que, numa festa de máscaras, a vítima se engane e se entregue aos carinhos de pessoa vestida como o seu marido. O agente, ao invés de se identificar, mantém a ofendida em erro e com ela executa a conjunção carnal, aproveitando-se da situação criada c sabedor do erro cometido. Estaremos diante da posse sexual mediante fraudo.
A fraude não se confunde com a sedução, tratada cm crime à parte. Nesta, embora a vontade da mulher seja viciada pelo sedutor, a vítima se presta conscientemente à prática do ato sexual, enquanto na fraude ela é totalmente enganada pelo agente; sua vontade é absolutamente viciada.
Note-se que. para a caracterização ou não do crime, é preciso levar em conta as condições pessoais da ofendida, seu grau de cultura, o meio onde vive, para se aferir a verdadeira impressão causada pelo sujeito ativo. Muitas vezes, em razão de fatores culturais, moças de determinadas regiões podem ser mais facilmente enganadas, às vezes com a utilização de estratagemas grosseiros. Ao examinar o caso concreto, leva-se em consideração que a vítima deve ser enganada- Se ela duvida, aceita o risco de sua ação e não há que se falar em fraude.
4. Elemento Subjetivo do Tipo:
O crime previsto no art. 215 do CP somente é punível a título de dolo, abrangendo a consciência da honestidade da mulher. Caso o agente incorra em erro relativo à honestidade da vítima haverá exclusão do dolo (erro de tipo), mas a simples dúvida a respeito de tal condição bastará para o dolo eventual.
O tipo não exige nenhum fim especial do agente.
5. Qualificação Doutrinária:
Trata-se de crime próprio e de mera conduta.
Só pode ser cometido pelo homem como autor principal. O tipo não faz referência a nenhum resultado da conduta. E;m face disso, cuida-se de crime de simples atividade.
6. Consumação e Tentativa:
Consuma-se o crime com a conjunção carnal, ou seja, com a introdução, completa ou incompleta, do pênis na vagina da ofendida, haja ou não a ejaculação.
Admite-se a tentativa, que ocorre quando o sujeito é impedido de prosseguir antes da introdução de seu órgão sexual na vagina da ofendida. E necessário, porém, que se demonstre a finalidade de manter conjunção carnal.
Pode ser o chefe de outra repartição? Não é subordinado é? Aqui vem o tipo e fala, prevalecendo o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao emprego, cargo ou função, logo se há uma relação distante, obviamente não acontecerá se o sujeito for o presidente da empresa e uma pessoa que não trabalha diretamente com ela, vem a ser abordado por ele, nesse caso haverá ascendência. Mas se o sujeito ativo não tem a possibilidade de interferir na esfera jurídica da pessoa que ele “acedia”, não haverá o crime, porque o crime pressupõe não apenas a existência fática dessa relação de subordinação pressupõe que o constrangimento seja exercido, porque o sujeito se vale desse fato para constranger a vítima, então não basta caracterizar o “assediado”e a pessoa que assediou uma relação de subordinação objetiva, porque do ato em si, de abordagem com o intuito de obter algum favorecimento sexual, o sujeito deve se utilizar, e ai sim de forma explícita ou implícita dessa relação de ascendência, porque pensar de modo diverso, e, aliás, o tipo deixa bem claro isso, porque pensar de modo diverso seria estabelecer que qualquer de conquista amorosa de um superior com sua subordinada, ou vice-versa, de uma mulher que seja superior hierárquica de um homem, fosse vedada por lei sob pena de se caracterizar o crime de assédio, claro que não é, né? Aliás, nem poderia ser, porque isso seria o direito penal tutelando um bem jurídico que não era digno de proteção, na esfera condicional, isso resultaria numa inconstitucionalidade do tipo, logo só haverá o crime quando o sujeito tem uma relação de ascendência, e se prevalece como vem o legislador dizendo dessa relação de ascendência, para com esse objetivo, constranger a vítima, mediante utilização explícita ou implícita dessa relação de ascendência. Seria explícita o chefe que se dirige a sua secretária e diz “Olha, se você não sair comigo hoje a noite eu vou lhe demitir”, mas também seria um assédio, porque importara em constrangimento a seguinte abordagem, mais sutil, que é como o crime normalmente se concretiza, “Ora, se você sair hoje comigo você terá facilidades aqui dentro da empresa”, mensagem subliminar ai, se você não sair, você terá dificuldades, logo, também aí houve a utilização dessa relação de ascendência para se gerar um constrangimento, tudo isso com o objetivo de obter algum valor sexual, ou seja, o sujeito ativo deve ser pessoa que seja superior hierárquico, essa superioridade hierárquica caracteriza a relação de direito público, ou no âmbito do direito privado tenha ascendência sobre o sujeito passivo, e não basta isso, o sujeito deve ter se utilizado dessa, no âmbito público, relação hierárquica ou no âmbito privado dessa ascendência, para com isso constranger a vítima. Vejam que o tipo então engloba as relações do serviço público e também do setor privado, as relações empregatícias do setor privado também são aqui abordadas. No que toca ao tipo, no que toca ao momento consumativo o crime é formal, o crime irá se consumar, quando o sujeito exerce o ato de constrangimento, isto é, com a abordagem, independentemente do sujeito conseguir ou não obter o favor sexual, ou a vantagem sexual que pretendia, logo o crime é se consumação antecipada, o crime é formal.
No que toca ao tipo subjetivo é complexo, no que toca ao dolo de constranger, mas o especial fim de constranger para obter vantagem ou favor sexual, então há dolo, mas dolo específico, dolo mais especial fim de agir. O grande problema aqui desse crime, o grande perigo da tipificação dessa conduta que veio se espelhar na ordem jurídica Norte Americana, onde esse tipo de conduta é bastante freqüente, e lá também se observa esse tipo de perigo, aliás, a tendência do Brasil hoje em dia é seguir a ordem jurídica Norte Americana, que nada tem haver com a nossa, talvez até por essa ascendência que os Estados Unidos tem sobre os demais países. E lá os princípios que orientam o poder judiciário, mesmo no âmbito penal são bastante diferentes do nosso, o nosso direito é um direito calcado no sistema Romano-Germânico, não no sistema Anglo-Saxão, lá se observa uma série de situações e de decisões, que aqui afrontariam o nosso senso comum de justiça, um deles é esse crime de assédio sexual, o perigo desse crime de assédio sexual é primeiro a ma utilização do tipo, pode servir até de meio de chantagem, futuramente. E segundo é de se confundir um mero, uma mera conquista amorosa frustrada com o crime de assédio sexual, o que ocorrerá distinção, a distinção que ocorrerá é que a conquista frustrada é aquela em que o sujeito tenta obter até um favor sexual, uma vantagem qualquer, e não consegue, mas não se utiliza dessa relação de ascendência, logo ele não constrange nos termos legais a vítima, porque aqui o constrangimento só se dá mediante essa utilização indevida do cargo, da superioridade hierárquica. Claro que a mulher ou o
homem que tenham sido abordados, e que tenham recusado essa abordagem, podem no cotidiano falar “Olha, eu me senti muito constrangido”, ou “Eu me senti muito constrangida”, claro, porque a recusa em si já importa em um constrangimento, mas esse constrangimento não será o constrangimento a que se refere o artigo 216-A, esse constrangimento então que é a conduta típica, que é a ação típica, é o núcleo verbal do tipo penal, esse constrangimento somente ocorrerá através da utilização indevida dessa relação de superioridade hierárquica pelo sujeito ativo, qualquer outro constrangimento será um constrangimento despido de relevância jurídico penal para efeitos do crime de assédio sexual.
DA SEDUÇÃO
1. Conceito e Objetividade Jurídica:
Prevista no art. 217 do CP, a objetividade jurídica é a liberdade sexual, o sujeito ativo é o homem e o sujeito passivo é a mulher virgem maior de 14 anos e menor de 18 anos.
Aqui no crime de sedução, o legislador atingiu o máximo do anacronismo, porque flagrantemente hoje em dia esse crime de sedução esta em desuso, por falta de condições de sua aplicabilidade, porque vem o legislador e estabelece no 217 que é crime de sedução o ato de seduzir mulher virgem menor de 18 e maior de 14, e ter com ela conjunção carnal, e agora o problema, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança. Hoje em dia o que se observa, e que é difícil, pelo menos na cidade grande, dificilmente uma adolescente com mais de 14 anos é completamente inexperiente no ramo sexual, e aqui a inexperiência não é inexperiência prática, isso até pode acontecer com freqüência, mas sim o desconhecimento completo na área sexual, no campo sexual, e isso dificilmente acontece, e é isso que se exige no crime de sedução.
Virgem é aquela que nunca teve cópula vaginal, nada tem a ver com o rompimento do hímen, pois há o hímen complacente. Deve haver a conjunção carnal para haver o crime de sedução.
2. Sujeitos do Crime:
O crime de sedução então é crime que tem como sujeito ativo somente o homem, e tem como sujeito passivo somente a mulher, e não é qualquer mulher, é a mulher virgem e inexperiente ou que ostente uma confiança de todo justificável para com o sujeito ativo e, além disso, é mulher cuja idade está compreendida nesses limites estabelecidos no tipo.
Exige-se a castidade, a virgindade moral da mulher, que poderá ser aferida com a observação de sua personalidade, conduta anterior, seus costumes e hábitos.
Exige-se ainda, que a mulher seja menor de 18 e maior de 14 anos. Se se tratar de menor de 14 anos, a hipótese será de estupro, por presunção de violência (art. 224, “a” do CP). Se a ofendida for maior de 18 anos, não haverá crime.
3. Elemento Objetivo do Tipo:
O dispositivo do art. 217 do CP contempla, com sua proteção, quer a chamada:
• Sedução Simples: é aquela que o sujeito se baseia na inexperiência da vítima;
Consuma-se o crime com a prática da conjunção carnal, ou seja, com a introdução completa ou incompleta, do órgão sexual masculino na vagina da vitima.
A tentativa é admissível, pois o Iter Criminis pode ser fracionado, mas é difícil de acontecer.
Não pode haver sedução em crime continuado, pois na Segunda vez que a sedução fosse praticada, faltaria elemento do tipo que seria a mulher ser virgem, mas pode haver o concurso com o crime de corrupção de menores.
O crime é material, pois o seduzir, que é o núcleo verbal do tipo se concretiza com a manutenção relação sexual, da conjunção carnal, logo o momento consumativo é idêntico ao momento consumativo do estupro, com a cópula. Vejam que aqui a mulher se entrega, né? Justamente por isso que ela é seduzida, e se entrega sem fraude, pelo menos a fraude a que se refere o artigo 215, não falamos que lá a fraude se caracteriza em dois momentos ou em duas situações, quais são? Lá no 215 o sujeito ativo induz a vítima em erro levando- a acreditar que o ato é legítimo, simulação de casamento, por exemplo, ou levando a acreditar que mantêm relação sexual com a pessoa x, o que não é verdade, é o sujeito que se aproveita do quarto escuro, e se faz passar pelo marido, aqui no caso da sedução isso não ocorre, até pode existir fraude, mas uma fraude que não importe nessas duas circunstâncias do 215 mencionadas, a chamada promessa de casamento é uma fraude, o sujeito que promete casamento pra donzela, com que assim ela irá se entregar para ele.
Não se pode negar existir ai também uma fraude, só que essa fraude não faz nascer a posse sexual mediante fraude, porque ela não versa sobre essas duas vertentes, que nós falamos anteriormente, logo ela faz nascer o crime de sedução.
Vejam então, que não basta o sujeito manter uma relação sexual com mulher virgem, e que tenha menos de 18 e mais de 14 anos de idade, aproveitando-se da sua inexperiência ou da sua confiança. O tipo subjetivo do crime abrange o querer seduzir, logo o tipo subjetivo do crime abrange a vontade livre e consciente de querer manter relação sexual como um fim em si mesma, e isso é importante para que nós possamos distinguir o crime de sedução com a mera prática de um ato sexual por pessoas teoricamente apaixonadas, coisa que é muito freqüente no interior, até hoje tão logo o pai tome conhecimento que a filha de 16 anos de idade mantêm relações sexuais com o seu namorado, ele leva a filha para o gabinete do promotor e faz a filha narrar o acontecimento sob a justificativa de que o namorado cometeu um crime de sedução, obviamente depois de tentar convencer o namorado a casar e não conseguir é isso que acontece na prática, nesses casos não há sedução, por falta de tipicidade subjetiva da conduta, o dolo aqui do crime, abarca a vontade de querer seduzir, isto é, de querer manter a conjunção carnal como um fim em si mesmo, e não porque estavam apaixonados, ou porque namoravam, etc, etc, etc.
Justamente por isso é que se exige no crime de sedução, algo a mais, uma fraude diversa daquela do 215, ou algo que denote essa vontade de manter o ato por manter a relação sexual, e não por estar apaixonado, como manifestação de carinho, ou seja, lá o que for. Quem aqui pretende ser promotor vai se deparar freqüentemente com isso no interior, cidade menores, inquéritos tramitando sobre crimes de sedução, e que na verdade a grande maioria dos casos resulta numa falta de tipicidade subjetiva na conduta. Fora isso nós temos dentro desse capítulo, para terminar esse capítulo, o crime de corrupção de menores.
7. Pena e Ação Penal:
O crime de sedução é apenado com reclusão de dois a quatro, anos.
Note-se que não se admite a continuação do delito, pois na segunda conjunção carnal a vítima não mais seria virgem.,
Por outro lado, os atos libidinosos anteriores a conjunção carnal fazem parte da ação de seduzir, não se constituindo am corrupção de menor.
A Ação Penal é privada, à exceção das hipóteses previstas no art. 225, § 1°. do CP.
DA CORRUPÇÃO DE MENORES
1. Conceito e Objetividade Jurídica:
O delito de Corrupção de Menores, esta definido como o fato de corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo (art. 218 do CP).
A objetividade jurídica é a liberdade sexual, ou seja, o objeto de proteção penal é a moral sexual dos menores de 18 anos e maiores de 14 anos de idade. Estes, por serem mais permeáveis a influencia negativa, merecem maior proteção contra a depravação e a perdição moral.
2. Sujeitos do Crime:
Qualquer pessoa, homem ou mulher, pode ser sujeita ativo do crime de Corrupção de Menores.
Sujeito passivo pode se qualquer menor, maior de 14 e menor de 18 anos de idade, independentemente do sexo.
Obs: A lei fala em ato de libidinagem, inclui-se aí a conjunção carnal.
Nota-se que o CP fixou a idade mínima de 14 anos de idade para a vitima, tendo em vista a presunção de violência estabelecida no art. 224, “a” do CP. Tal restrição, porém, diminuiu a proteção legal aos menores de 14 anos de forma indesejada. Com efeito, somente o art. 218 do CP estabelece como crime o fato de o menor presenciar o ato. Ora o art. 214 se refere apenas à prática do ato, excluindo a assistência, por parte do menor. Dessa forma, menor de 14 anos que presenciar a pratica de ato libidinoso estará desprotegido penalmente, pois o autor de tal fato não poderá responder nem pelo crime previsto no art. 218, em razão do limite mínimo estabelecido para a vitima, nem pelo delito estabelecido no art. 214 do CP, pois não está contido no citado dispositivo a assistência de ato libidinoso. O fato é Atípico.
Obs: Se o agente induzir a vítima menor de 14 anos, apenas a presenciar atos de libidinagem, a rigor, a conduta seria penalmente atípica, a não ser que se prove o constrangimento do menor, responderia pelo art. 232 do ECA.
O que a lei quer evitar é que alguém se aproveite das pessoas dessa idade para satisfazer sua própria lascívia.
Também não pode ser sujeito passivo do crime o menor já inteiramente corrompido. Tal conclusão deriva do fato de que não se pode corromper que já se encontra totalmente corrompido. Todavia, há uma verdadeira escala de corrupção. Somente não se caracterizará o delito se o menor já estiver
