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AÇÃO PENAL
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22.1 GENERALIDADES
Ocorrendo o fato definido como crime, nasce para o Estado o direito de punir seus autores e partícipes, exercendo o chamado jus puniendi, que é o direito penal subjetivo.
O Estado não pode, é óbvio, exercer esse direito unilateralmente, indo em busca daquele que considera ser o responsável pelo fato e o encarcerando, até porque existe um princípio maior, inserto na Constituição Federal, que diz: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV). O princípio do respeito ao devido processo legal, ou o due process of law, impõe a obrigatoriedade da instauração e conclusão do processo, para que alguém venha a perder a liberdade, sofrer a sanção penal, a pena criminal, ou a medida de segurança.
“A ordem jurídica atribui ao indivíduo a liberdade de agir, de modo que só em virtude de lei alguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. No que se refere, então, às restrições da liberdade decorrentes de sanção criminal, além da prévia cominação da pena e da descrição típica do delito, há necessidade de que seja a pessoa submetida ao devido processo legal. Aliás, como discorre Joaquim Canuto Mendes de Almeida, quem se submete é o próprio Estado, o qual está impedido de impor penas criminais sem o processo.” Se o indivíduo violou a norma penal incriminadora, causando, ainda, lesão a um bem jurídico, realizando, por isso, um comportamento ilícito, deverá sofrer a resposta do direito penal, a pena criminal, se for capaz e culpado, ou a medida de segurança, se inimputável.
(^1) GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 46.
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Instala-se, a partir da ocorrência do fato típico, um conflito de interesses entre o Estado e a pessoa que realizou a conduta. Aquele deseja punir o infrator da norma, que, como é natural, resiste à pretensão do Estado, pois que deseja permanecer livre.
Esse conflito de interesses – o litígio – deve ser levado ao Poder Judiciário, órgão encarregado de solucioná-lo, aplicando o direito cabível, distribuindo a justiça, reconhecendo, a cada um, o que é seu. Essa atividade de jurisdição é exercida por meio do processo.
O processo é um conjunto de atos realizados sob a direção de um funcionário do Poder Judiciário, um julgador, cujo objetivo é a descoberta da verdade acerca de um fato juridicamente relevante.
Tratando-se de crime, o processo será a busca da verdade acerca do fato típico, ilícito e culpável, para o alcance da aplicação da lei penal. Se tiver havido o crime, deve ser a pena. Se não, deve continuar a liberdade do acusado. Se houve um ilícito penal praticado por maior inimputável, será imposta a medida de segurança.
O processo penal desenvolve-se por meio de normas próprias, contidas no Código de Processo Penal, cujo estudo não se comporta no âmbito do direito penal, mas no âmbito autônomo do direito processual penal. Conquanto o Código Penal contenha, nos arts. 100 a 105, normas relativas à ação penal, impõe-se a abordagem desse instituto neste capítulo.
22.2 AÇÃO PENAL
Todo processo penal se inicia a partir de um pedido que é formulado ao órgão do poder judiciário, para que, examinando os fatos e o direito, aplique a solução correspondente preconizada.
O direito de pedir ao Poder Judiciário que emita uma decisão acerca de qualquer pretensão chama-se direito de ação. Em outras palavras, é o direito de agir em juízo, direito de buscar a prestação jurisdicional, de pleitear o pronunciamento do Poder Judiciário sobre qualquer fato juridicamente relevante.
Aquele que possui um crédito não satisfeito tem o direito de acionar o poder judiciário para que este determine ao devedor o pagamento da dívida.
Quem tiver uma pretensão legítima resistida poderá, promovendo a ação pertinente, pleitear ao juiz que lhe assegure o direito.
Aquele que tiver sofrido um dano, por ato de outra pessoa, pode buscar diante
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Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, caput). Entre suas funções institucionais, interessa aqui particularmente: “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (art. 129, I, CF).
Os membros do Ministério Público, procuradores e promotores de justiça, têm muito a oferecer à sociedade no exercício de suas outras funções, mas, principalmente, na condição de titulares da ação penal, encarregados de iniciar a busca da condenação do infrator da norma penal.
Para tanto, devem estar sempre conscientes de que, ao mesmo tempo, têm o dever de fiscalizar o cumprimento das leis. Já foi o tempo em que o promotor de justiça era simplesmente o acusador, colecionando condenações.
Se o fato típico for evidentemente lícito, incumbe-lhe pleitear a absolvição do acusado e, até mesmo e antes, o arquivamento do inquérito policial.
Se o acusado cometeu o ilícito em erro de proibição inevitável, igualmente deve pedir a absolvição.
Quando for o caso de condenação, deve pleitear a pena justa, suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime, cumprindo-lhe insurgir-se contra a pena excessiva.
O Ministério Público tem, entre outras funções, a de titular da ação penal. É o funcionário encarregado de iniciar a ação penal, postulando, perante o órgão do poder judiciário, a condenação do infrator da norma penal.
22.2.1.2 Ação penal de iniciativa pública incondicionada
Diz o caput do art. 100 do Código Penal: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.”
Em regra, a ação penal será pública: só poderá ser instaurada por iniciativa do órgão do Ministério Público. É claro que só será iniciada se houver necessidade, se houver prova da existência material do fato típico, indícios suficientes de autoria, e não estiverem induvidosamente presentes causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Do contrário, não haverá justa causa para a persecução penal.
“Hoje, contudo, reconhece-se que, para haver justa causa, exige-se um juízo de probabilidade da ocorrência da infração penal quanto a todos os seus elementos, inclusive a antijuridicidade e a culpabilidade. Para a instauração do inquérito
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bastou um juízo de possibilidade. Para a ação exige-se a probabilidade, porque a ação penal já é um constrangimento que depende de base para submeter qualquer pessoa. Se estiver, por exemplo, cabalmente demonstrada a inexistência de dolo ou culpa, ou a ocorrência de excludente, não pode o promotor denunciar.” Como saber se o direito de iniciar a ação penal relativa a um determinado fato definido como crime é pública incondicionada?
É preciso examinar a norma penal incriminadora. Se nela não houver nenhuma referência à ação penal, definindo-a como privativa do ofendido, ou dependente de representação, a ação penal será pública incondicionada, por força da regra geral contida no caput do art. 100.
Em outras palavras, em regra a ação penal é pública. Em princípio, toda ação penal, qualquer que seja o crime, é pública, salvo se a lei, expressamente, considerá-la privativa do ofendido.
Exemplificando: a ação penal, pela prática de qualquer dos homicídios, doloso ou culposo, é sempre pública, porque no art. 121 não existe nenhuma norma em sentido contrário. Do mesmo modo, quando se tratar dos crimes de participação em suicídio (art. 122, CP), infanticídio (art. 123, CP), aborto (arts. 124, 125, 126 e 127, CP).
Deve-se verificar a norma penal incriminadora; se ela for omissa quanto à iniciativa da ação penal, não contendo nenhuma disposição a esse respeito, vale a regra geral, e a ação penal será pública, não dependendo de qualquer condição para ser incoada.
22.2.1.3 Ação penal de iniciativa pública condicionada
Em algumas situações, quer a lei condicionar o exercício da ação penal pública, impondo a necessidade de que o ofendido ofereça representação e, noutras, exigindo que o Ministro da Justiça requisite o início da persecução penal. Diz o § 1º do art. 100 do Código Penal:
“A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.” Imagine-se a situação da vítima de um crime de perigo de contágio de doença venérea, descrito no art. 130 do Código Penal:
(^4) GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 105.
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do Código Penal, que define o crime de ameaça, e no parágrafo único do art. 152, que define o crime denominado correspondência comercial, cujo tipo é: abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo.
Nesses tipos legais de crimes e em outros constantes do Código Penal e de outras leis, em que estão contidas normas idênticas, a ação penal é de iniciativa pública, mas condicionada à representação do ofendido ou seu representante legal, sem a qual não pode ser proposta.
A representação, que não precisa constar de forma especial, pode ser oferecida pelo ofendido maior de 18 anos, o pai, a mãe, o tutor, o pai adotivo, os avós, tios, irmãos ou quaisquer pessoas encarregadas de sua guarda e até mesmo qualquer parente ligado ao ofendido menor.
Quando a propositura da ação penal depender de requisição do Ministro da Justiça, essa condição deverá estar expressa na norma penal incriminadora, como se vê, por exemplo, do parágrafo único do art. 145 do Código Penal, que, referindo-se aos crimes contra a honra do Presidente da República, exige, para a instauração do processo, a requisição do Ministro da Justiça.
22.2.1.4 Ação penal no crime complexo
Estabelece o art. 101 do Código Penal: “Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.” Crime complexo é aquele cuja descrição é formada por dois ou mais tipos, com a junção de dois tipos que formam um terceiro ou com um tipo integrando o outro como circunstância qualificadora.
O dispositivo do art. 101 do Código Penal é desnecessário porque, sempre que a ação for de iniciativa privada, deverá constar expressamente essa disposição legal, por força do que determina a norma do art. 100.
22.2.2 Ação penal de iniciativa privada
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22.2.2.1 Ação penal de iniciativa privada exclusiva
Há normas penais incriminadoras que contêm o seguinte dispositivo: “somente se procede mediante queixa”. Nestes casos, a ação penal é de iniciativa privada. Sempre que constar disposição como essa, a ação penal será exclusiva do ofendido ou seu representante.
O Estado, nessas hipóteses, transfere ao ofendido o direito de iniciar o processo, cabendo unicamente a ele decidir sobre buscar ou não a prestação jurisdicional. Evidente que só se aplicará nas hipóteses de agressões a bens disponíveis.
Ocorre, por exemplo, nos casos de crimes de calúnia, difamação e injúria, exceto quando, no crime de injúria real, da violência resultar lesão corporal (§ 2º do art. 140).
Na ação penal de iniciativa privada, o ofendido é quem diz sobre a oportunidade de dar início à persecução penal, o que significa que ele pode renunciar, desistindo da ação. A propósito, é bom atentar para a norma do art. 104 do Código Penal:
“O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.” A renúncia ao exercício do direito de queixa será expressa quando constar de declaração firmada pelo ofendido ou seu representante legal, e tácita quando o ofendido praticar qualquer ato incompatível com o exercício da ação. Por exemplo, se o ofendido por vários agentes promove ação penal contra apenas um deles, deixando os demais fora do processo, é claro que com relação a esses renunciou tacitamente ao direito de ação. Tal renúncia, a propósito, vai beneficiar até o que foi acionado, como têm decidido os tribunais.
Já o art. 105 dispõe: “O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta o prosseguimento da ação.” Perdão é o ato pelo qual, após o início da ação penal de iniciativa privada, o ofendido ou seu representante desiste do prosseguimento do processo. Só se aplica aos casos de ação de iniciativa privada exclusiva. Será examinado, em mais detalhes, quando do estudo das causas de extinção da punibilidade, no Capítulo 23.
Inicia-se a ação penal nesses casos mediante a apresentação, perante o juiz, da denominada queixa, que é o pedido inicial de condenação do agente do fato.
A ação penal de iniciativa privada só pode ser promovida, em regra, dentro do
