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Direito do Trabalho 1
7 º BM – Prof. Eduardo Perim – 1º Bimestre
∞ Thalita M. Bortoloso ∞ A ORIGEM HISTÓRICA DO TRABALHO A origem do termo trabalho vem de tripalium , que era um objeto de tortura utilizado na antiguidade. Além da função de tortura esse objeto também era utilizado para arar a terra, ou seja, para o trabalho. A dualidade contraditória do trabalho se dá pelo fato de que o trabalho pode ser libertador ou escravizante. Ì PERÍODO PRÉ-INDUSTRIAL: ESCRAVIDÃO: O trabalho se iniciou com a escravidão. Os escravos eram vistos como a coisa (bem móvel semovente) que pertencia ao seu senhor (proprietário da coisa). Como o escravo não era considerado um sujeito, não havia como se falar em direitos, não sendo possível identificar o direito de trabalho. SERVIDÃO (feudalismo): No momento da servidão, os servos eram vistos como protótipos, uma “quase pessoa” , deixando de se vincular ao senhor e passando a ser vinculado à terra que pertencia ao senhor. A maior parte da produção do escravo era passada ao senhor possuidor da terra. Com a servidão surgem mínimos benefícios do trabalho, uma vez que os servos retiravam da terra a sua subsistência, mediante pagamento de tributos, além de ganhar comida e moradia do senhor feudal. CORPORAÇÕES: À medida que esse sistema foi se aprimorando, foram criadas espécies de associações, chamada de corporações. As corporações de ofício ensinavam como realizar o trabalho e foram as primeiras formas de associação - forma embrionária dos sindicatos. Nas corporações existiam três figuras: o aprendiz, o oficial, e o mestre. O aprendiz era o servo que nada sabia, mas que poderia alcançar o posto de oficial, quando dominasse as técnicas de trabalho. Os aprendizes e oficiais nunca chegavam condição de mestre (equiparado ao senhor feudal, sendo possuidor do meio de produção). Ressalta-se que os aprendizes e os oficiais formavam uma associação, enquanto os mestres formavam outra. Ì PERÍODO INDUSTRIAL E O TRABALHO ASSALARIADO: A economia feudal se mostrou insuficiente para suprir todas as necessidades do capitalismo, motivo pelo qual surgiu um novo meio de produção, agora em massa, com acúmulo de capital, através do aprimoramento de técnicas e máquinas.
2 SOCIEDADE DE TRABALHO: Com a revolução industrial, formou-se a chamada sociedade do trabalho , sendo a fase embrionária do capitalismo. Quando falamos em sociedade do trabalho, significa dizer que as pessoas se identificam no trabalho, que passa a ser a prioridade e o centro de interesse ≠ da sociedade de consumo em que as pessoas trabalham por necessidade e tem, como prioridade, o consumo. ATENÇÃO! A condição de trabalho no início da revolução industrial era PIOR do que a condição de trabalho na época da escravidão. Na escravidão , como o Senhor comprava o escravo, era interessante mantê-lo saudável e bem cuidado, para utilizá-lo ao máximo (precisava dele forte para poder produzir cada vez mais). Por outro lado, no início da revolução industrial os donos das fábricas contratavam as pessoas para receber determinado salário. Assim, quando essas morriam, elas eram facilmente substituídas, não havendo qualquer preocupação com bem-estar do trabalhador, na medida em que perdê-lo não acarretava em uma subtração do seu patrimônio. Nessa fase existiam poucas empresas e uma mão de obra excedente , com inúmeras pessoas esperando uma oportunidade para trabalhar - “exército de reserva”, como bem denominado por Karl Marx. Diminuíam-se as condições de trabalho visto que sempre havia alguém disposto a aceitar um emprego por condições mais baixas. Aqui, inicia-se o Direito do Trabalho 1
. Só é possível falar em Direito do Trabalho com o surgimento da sociedade industrial e do trabalho assalariado (século XVIII). KEYNESIANISMO (1930) : A fase do keinesianismo é quando o capitalismo entende a necessidade de estimular a população a consumir para comprar os produtos produzidos pelas empresas. Os empresários começam a perceber que, se eles remunerassem muito mal os trabalhadores, não haveria quem adquirir as mercadorias. É percebido que a massa de trabalhadores deveria se tornar, também, uma massa de consumidores. Neste ponto, há um salto da sociedade de trabalho para a sociedade de consumo. SOCIEDADE DE CONSUMO: trabalho e consumo são faces de uma mesma moeda. Se a pessoa traça seu consumo pelo quanto ela ganha, é movida pelo trabalho, então vive em uma sociedade do trabalho. Se, por outro lado, o sujeito traça o seu projeto de vida a partir daquilo que pretende consumir, estar-se-á mais próximo de uma sociedade de consumo. Para estimular essa sociedade de consumo, surge a chamada obsolescência , que torna os vínculos efêmeros, podendo ser planejada ou programada: ∞ Planejada: Lança-se novos produtos de tempos em tempos com o objetivo de tornar os produtos anteriores obsoletos, estimulando o desejo pelos produtos modernos. ∞ Programada: Os produtos são feitos com o objetivo de durar pouco tempo, ou seja, de quebrar rapidamente, levando a necessidade de se adquirir novos produtos, posto que o outro já não funciona mais. (^1) ANÁLISE DO FILME DAENS: A mulher não foi inserida no mercado de trabalho por vontade própria. Era necessário para os donos das fábricas que as mulheres e as crianças trabalhassem, pois eram uma mão-de-obra barata. Além disso, a religião ajudava no controle da massa, mantendo os trabalhadores oprimidos. Nota-se que as garantias trabalhistas foram direitos conquistados pelos trabalhadores , e não dados. Teoria do Reconhecimento: é a questão de para as mulheres, por exemplo, a cena mais chocante ser a do estupro, enquanto para os pais, a cena mais chocante é a da criança morrendo na fábrica.
4 algo que essa classe ainda não possui). Nesse período, surge de forma latente o direito coletivo do trabalho. De 1930 a 1988 , tem-se a construção de uma convenção trabalhista. Durante esse período surgem vários direitos aos trabalhadores, como, por exemplo, a criação da CLT em 1943, importantíssimo instrumento que implementou os direitos trabalhistas até então conquistados. Em 1988 , com a criação da nova Constituição Federal, o direito dos trabalhadores é inserido no texto constitucional. É sabido que todo o ordenamento jurídico deve obediência à Constituição, conhecida como “porteira privilegiada”, visto que toda lei nova deve ser compatível às normas constitucionais para ser inserida no ordenamento. Dessa forma, leis que restrinjam os direitos dos trabalhadores, já garantidos pela CF/88, não poderão ser aprovadas. Ì OS DIREITOS TRABALHISTAS NA CRFB/88: O art. 1º da Constituição federal estipula, em seus incisos III e IV, como fundamentos do Estado Democrático de Direito Brasileiro a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa são o ponto e o contraponto (trabalho e capital). Foram postos no mesmo inciso para mostrar que um não prepondera sobre o outro, coexistindo em pé de igualdade. A constituição autoriza o capitalismo (livre iniciativa), mas em nenhum momento esse atuará sozinho, uma vez que sempre deve vir acompanhando do valor social do trabalho. O próprio art. 170 que rege a ordem econômica brasileira assim estipula, veja-se: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (...). Cabe, ainda, ressaltar o art. 7º da CRFB/88. Observe-se o texto legal: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (... e incisos). Esse artigo possui um rol meramente exemplificativo dos direitos trabalhistas, que dão um panorama de alguns direitos, mas que não se esgotam por ali. Basta que o legislador queira e consiga o quórum necessário para ampliar esse rol. Direito do Trabalho: NOÇÕES GERAIS Ì O QUE É O DIREITO DO TRABALHO? Quando se fala em direito do trabalho, faz-se referência ao direito material do trabalho ( ≠ de direito processual do trabalho , que é o instrumento que confere efetividade no âmbito judicial à pretensão de direito material não cumprida, ou seja, garante o cumprimento do direito material do trabalho quando violado). Ì DENOMINAÇÕES :O Direito do Trabalho já recebeu diferentes denominações, vejamos: Direito do OPERÁRIO e INDUSTRIAL: Partia de uma premissa absolutamente industrial do surgimento do Direito do Trabalho. Esse ramo do Direito não tinha, ainda,
5 autonomia científica e as relações estabelecidas entre os trabalhadores e os seus tomadores de serviço eram reguladas por meio de leis esparsas Direito CORPORATIVO: Quando esse direito adquire autonomia científica, surgindo a faceta coletiva do Direito do Trabalho, como os sindicatos, as corporações, etc. Direito DO TRABALHO: Foi a denominação recepcionada pela Constituição da República de 1988, conforme seu art. 22. A grande crítica a essa denominação é pelo fato dela ser muito ampla, visto que o direito não regula todas as relações de trabalho. O Direito do Trabalho é aplicável, apenas, àqueles que laboram de forma subordinada, ou seja, somente se trata da relação de emprego. ATENÇÃO! TRABALHO ≠ EMPREGO: É possível que o sujeito trabalhe sem ter um emprego ( ex. trabalho autônomo; voluntário, etc.). O trabalho é o gênero do qual emprego é a principal espécie. Ì DEFINIÇÃO DO DITEITO DO TRABALHO: O direito do trabalho assemelha-se, muito mais, a um direito do emprego , existindo 3 correntes para definição de seu significado: SUBJETIVISTA: Para essa corrente o direito do trabalho é o o conjunto de regras trabalhistas que regulamentam as relações entre trabalhadores e empregadores. Define o direito trabalho através dos sujeitos que compõe a relação trabalhista, enfatizando a condição de hipossuficiência social e econômica do trabalhador vulnerável em relação ao seu empregador detentor do capital. OBJETIVISTA: Enfatiza o objeto da relação jurídica, qual seja, a relação de emprego. Clarifica, assim, o direito do trabalho como o conjunto de normas que regulamentam a relação de emprego, tanto individuais quanto coletivas, sem mencionar os sujeitos que integram essa relação. MISTA/COMPLEXA – Corrente Majoritária: Harmoniza os sujeitos do contrato de trabalho com o seu objeto, que é a relação de emprego. O direito do trabalho, para essa corrente, é o conjunto de regras havidas na relação de emprego entre empregados/trabalhadores e empregadores/tomadores de serviços. Ì DIREITO MATERIAL DO TRABALHO: Direito que regula as relações individuais e coletivas. Aplicável, em regra, aos empregados. Quando se fala em direito fundamental dos trabalhadores, está-se falando do direito material do trabalho. Subdivide-se internamente em direito individual do trabalho e o direito coletivo do trabalho. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO: Pressupõe-se uma relação entre sujeitos de direito, considerando interesses concretos de indivíduos determinados ( ex. direito a férias do trabalhador - São os direitos presentes na CLT ). Quando algum direito previsto na norma trabalhista é violado, deve ser visualizado sob a ótica individualizada do trabalhador. ∞ Acordo Individual : Acordo pactuado entre o trabalhador e a empresa. É específico, singular. DIREITO COLETIVO DO TRABALHO: Pressupõe-se uma relação entre sujeitos coletivos de direito , portanto, determináveis, considerando os interesses abstratos do grupo, visando a ótica da categoria como um todo ( ex. interesses dos sindicatos e
7 aulas, não tem escritório de advocacia, advogando avulsamente em algumas causas. Israel poderá ajuizar a ação na justiça do trabalho em face desse aluno, apesar da inexistência do vinculo empregatício). ATENÇÃO! Para determinar quais são as regras que vão reger os direitos do servidor público é preciso saber qual a condição em que ele foi contratado: ∞ Regime Celetista: Servidores contratados pelo regime celetista encontram seus direitos materiais na CLT (ex. funcionários da caixa). ∞ Regime Estatutário: O direito material se encontra regido em estatutos específicos. A emenda 45/2004 trouxe a mudança de competência dos servidores públicos para a justiça do trabalho, mas o STF definiu ser apenas aos servidores Celetistas. Quando o servidor for estatutário ele será julgado pela justiça que corresponde ao seu estatuto (servidor público federal - justiça federal; servidor público estadual ou municipal - justiça estadual). CARACTERÍSTICAS Ì CARÁTER PROTETIVO/TUITIVO: O direito do trabalho é parcial , protegendo o lado do trabalhador. É um direito que nasceu para tutelar os hipossuficientes , sendo que, na dúvida, estabelece o direito ao trabalhador ( ex. Em caso de cláusula dúbia - aquela que não é clara ou que permite dupla interpretação - aplica-se sempre o sentido que será pró-trabalhador). Ì TENDÊNCIA IN FIERI : É o direito que está por vir. Parte-se da ideia que o direito do trabalho é um direito ampliativo/crescente (nunca anda para trás), tanto em relação aos autores que ele protege, quanto aos direitos que ele garante. OBS: Na reforma trabalhista os direitos não são ampliados, mas restringidos sob outras justificativas, infringindo o caráter in fieri do direito do trabalho. Ì INTERVENCIONISTA: O direito do trabalho estabelece um patamar civilizatório mínimo. Ele não é livre ( ex. estabelece o máximo de horas que uma pessoa pode trabalhar. É possível que o empregado estabeleça as horas de trabalho com o empregador, mas não pode ultrapassar o máximo de horas permitido pela lei). O trabalhador pode se recusar a fazer tudo aquilo que contrariar o patamar mínimo estabelecido ( ex. o empregado pode se recusar a trabalhar mais de 8 horas diárias, com exceção das situações extremamente excepcionais, como um cirurgião que não pode abandonar a cirurgia simplesmente porque já passou 8 horas). Além disso, pelo fato da maioria das normas trabalhistas serem de ordem pública , o trabalhador não pode abrir mão delas, mesmo desejando. OBS: A nomenclatura “ módulo semanal de trabalho ” indica as horas de trabalho permitidas em uma semana inteira (44h). Por sua vez, quando se refere às horas diárias de trabalho, é utilizado o termo “ jornada de trabalho ” (8h). Ì CARÁTER COSMOPOLITA: O ramo do direito do trabalho é muito influenciado por normas internacionais. Parte da ideia que o caráter do direito do trabalho é universal , aplicado em todo o mundo. A OIT (Organização Internacional do Trabalho) tenta regularizar o trabalho universalmente, apesar de não ser todos os países que aderem a ela, tendo dois tipos de normatização: ∞ Convenção: Tem força de tratado. O país que violar a Convenção responderá nas Cortes Internacionais.
8 Lembre-se! O tratado internacional, quando relativo a direitos humanos, tem força supralegal (abaixo da constituição, mas acima da lei). O tratado internacional normal, tem força infralegal (abaixo da lei). O tratado internacional que, independente de sua matéria (tanto de direitos humanos quanto qualquer outra), for recepcionado pelo quórum especial, terá força constitucional (igual a constituição). ∞ Recomendação: Uma recomendação da OIT não tem nenhum tipo de força legal, visto que não é ratificada – Não há nenhuma sanção caso seja violada. OBS - Direito comparado: Se no Brasil não possuir normas para regular determinada relação jurídica trabalhista, é possível trazer normas de outro ordenamento, desde que compatíveis e mais benéficas ao trabalhador. Questão! E quando o tratado incorporar para pior? Ignora o tratado e aplica o que está na lei, mesmo que seja um tratado com força supralegal ou constitucional, aplicar-se-á o disposto em lei. Em relação aos direitos trabalhistas sempre valerá a norma que for mais protetiva ao trabalhador, independente do local que ela se encontre na hierarquia das fontes (podendo, até mesmo, ultrapassar o disposto CRFB/88). Percebe-se que o direito do trabalhador é uma exceção entre todos os direitos, pois não respeita a hierarquia das normas
- É o principio supra do direito do trabalho, que será visto mais adiante. Ì SOCIALIZANTE: O próprio surgimento do direito do trabalho já aponta uma característica socializante, estando no rol dos direitos sociais, sendo cláusulas pétreas que não podem ser abolidas e nem modificadas por emenda constitucional. O direito do trabalho tem como característica a justiça social, devendo-se sempre pensar em novos direitos para os trabalhadores. Ì AUTONOMIA COLETIVA (limitativa da autonomia privada – Art. 444, CLT 2 ): Estabelece a possibilidade de as partes pactuarem normas coletivas de trabalho , sem perder o foco na proteção do trabalhador e sem a intervenção estatal. Essa atuação coletiva é atípica no sistema jurídico - uma característica muito especifica no direito do trabalho. Ì TRANSITÓRIO: Direito em transição devido às constantes mudanças na relação entre o capital e o trabalho. Ì PLURARIDADE DE FONTES: O direito do trabalho bebe de várias fontes, Autônomas e Heterônomas. Ele não se satisfaz coma lei, que é a fonte de excelência de todos os outros ramos do direito. Aqui, há intensa influência de tratados internacionais, de convenções e de acordos coletivos que formam o direito do trabalho. FONTES Ì MATERIAIS: As fontes materiais do direito do trabalho são os fatores que dão ensejo a criação das normas jurídicas do direito do trabalho - é o porquê de se criar a norma (podem ser fatores jurídicos, políticos, morais, etc.). (^2) Art. 444, CLT: As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho , aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
10 EM RESUMO: A lei é a fonte formal estatal/heterônoma por excelência, no entanto, sempre é preciso olhar as convenções e os acordos coletivos, que são as principais fontes formais autônomas. EXEMPLO PRÁTICO: Após o explicado, percebe-se que a reforma trabalhista é uma fonte formal heterônoma, pois se manifestou em forma de lei, sendo a fonte material da reforma trabalhistas os fatores morais, sociais, econômicos que levaram a sua criação. Princípios Trabalhistas de Ordem Constitucional Ì PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (art. 1º): Trata do valor moral e espiritual sobre qual norteia toda pessoa humana, constituindo o princípio máximo do Estado Democrático de Direito. No direito do trabalho se aplica com relação ao trabalhador que deve ter sua dignidade protegida. Ì PRINCÍPIO DO VALOR SOCIAL DO TRABALHO (Art. 1º): Fundamento da República Federativa do Brasil, sendo o elemento fundante da ordem econômica e social. Ì PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA (Art. 1º): A livre iniciativa é a capacidade de empreender sem a intervenção do Estado. Esse princípio caminha junto com o valor social do trabalho, sendo limitado pela função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF/88); pela função social da empresa (art. 173, CF/88) e pela função social do contrato (art. 421, CC). O empreendedor, portanto, apesar de sua liberdade de empreender sem a interferência do Estado, deverá atender as funções sociais citadas ( ex. a inclusão de deficientes). Ì PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE (art. 3º, I): É um dos objetivos da república. Ser solidário não é uma questão de caridade, mas uma obrigação constitucional. Ì PRINCÍPIO DA BUSCA PELO PLENO EMPREGO (art. 170, VIII): É um princípio da atividade econômica. A expressão “pleno emprego” qualifica uma taxa de desemprego inferior a 5% da população economicamente ativa. Lembrando que trabalho é o gênero do qual emprego é uma das espécies, mas a principal delas, a categoria fundamental. Princípios Específicos do Direito do Trabalho PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO É o princípio do direito do trabalho^3 que norteia todo o ordenamento jurídico trabalhista, estando positivado em vários dispositivos da CLT. O direito do Trabalho busca, a todo tempo, um equilíbrio jurídico na relação do empregador com o empregado, sendo uma opção do legislador a proteção ao trabalhador, tendo em vista sua diferença no plano fático, na medida em que possui uma vulnerabilidade técnica e econômica. Todos os outros princípios são decorrentes do princípio da proteção, de forma que esse se subdivide em: (^3) Informa este princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos e princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro - , visando atenuar no plano jurídico o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho (DELGADO, 2016).
11 PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO OPERÁRIO É um princípio interpretativo. Na interpretação de uma norma trabalhista, quando o aplicador do Direito se deparar com uma norma que comporta mais de uma interpretação, tem o dever de aplicar a interpretação mais favorável ao trabalhador. A interpretação do texto deve ser literal, não sendo cabível a utilização do in dubio pro operário quando o dispositivo não for duvidoso. Questão! Esse princípio é material ou processual? Parte da doutrina defende ser um principio tanto material quanto processual. No entanto, é apenas a lei que determina em quais situações este princípio será, também, processual - ou seja, quando o trabalhador será protegido pelo ônus da prova ( ex. se o autor faltar a 1ª audiência trabalhista a lei estipula como penalidade o arquivamento do processo, como se fosse uma desistência, uma resolução do processo sem resolução do mérito. Conquanto, o réu não comparece a audiência, a consequência disso é a revelia e a confissão, presumindo-se verdadeiros todos os fatos articulados na exordial). Dessa forma, esse princípio apenas se aplica ao direito material do trabalho, só podendo ser aplicado ao direito processual quando houver expressa previsão em lei. Vejamos um exemplo de norma passível de dupla interpretação: [ADCT] Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Esse dispositivo gera uma dúvida acerca do momento em que se considera que a mulher está grávida, pois é possível entender ser apenas quando ela descobriu tal gravidez, como também ser desde o momento em que houve a fecundação. Aplicando o indubio pro operário , a interpretação prevalecente é a que melhor preserva a trabalhadora, lhe garantindo maior estabilidade. Assim, fecundado o óvulo , mesmo que a mulher não saiba que está grávida, esta já se encontra protegida pela estabilidade. Questão! Quando uma mulher é demitida de uma empresa e, só após, ela descobre que estava grávida no momento da demissão, o que o empregador deve fazer? Readmiti-la imediatamente , reembolsando os meses em que ela ficou desempregada. Ainda que a trabalhadora viole a boa-fé, o TST já entendeu que o empregador deve indenizá-la, pois parte do entendimento que o feto nada tem a ver com a má-fé de sua genitora, e a proteção se estende ao mesmo. Questão2! O empregador pode pedir o exame de gravidez no momento da demissão para se resguardar? É uma questão controversa, pois tal pedido invadiria a privacidade da pessoa. O TST adota o entendimento de que o empregador pode pedir o exame, mas a funcionária não será obrigada a realizá-lo. Em caso de recusa na realização do exame, o empregador não será obrigado a indenizá-la se, após, ela voltar dizendo está grávida, apesar de, mesmo nesses casos, ser obrigado a readmiti-la. OBS: No admissional não é possível , de forma alguma, pedir o exame de gravidez, a não ser nos casos em que a atividade que a trabalhadora for desempenhar possa prejudicar o feto. Problemas! Conforme elucida Godinho, tal princípio apresenta dois problemas: O primeiro consiste no fato de que ele abrange dimensão temática já acobertada por outro princípio
13 Vejamos uma situação hipotética para facilitar o entendimento acerca das teorias: ACUMULAÇÃO: Para essa teoria, buscar-se a melhor norma que pode ser aplicada a questão em quaisquer diplomas normativos – vulgo tudo liberado ( ex. pode pegar o adicional noturno do acordo, mas fazendo a hora noturna da convenção, sempre pegando o melhor). Também chamada de teoria atomista. Defende que, diante do embate entre dois diplomas normativos, deve haver o fracionamento do conteúdo dos textos normativos , retirando- se os preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador. Sustenta que podem ser extraídas de cada diploma legal as disposições mais favoráveis, somando as vantagens de cada uma delas, ainda que tenham natureza diversa. ∞ CRÍTICAS: (1) Caráter ganancioso : propicia um saldo normativo fortemente favorável ao trabalhador, buscando a norma mais favorável em qualquer lugar que ela esteja, não importa em qual diploma normativo; (2) Fragmentadora da ideia do direito como sistema : rompe com a ideia de sistema, de universalidade e democracia do Direito, fragmentando o sistema jurídico, pois em cada caso de aplicação da teoria os resultados seriam casuísticos e incomunicáveis (≠ da teoria do conglobamento que traz a ideia do direito como sistema). CONGLOBAMENTO: Não nega o principio da norma mais favorável, mas defende que, quando escolher uma norma, deve pegar todo o diploma em que ela está incluída (toda a convenção, por ex), não sendo possível escolher apenas normas específicas. Também chamada de teoria da incindibilidade ou do conjunto. Essa teoria considera o caráter unitário de cada regime, realizando o procedimento comparativo entre os conjuntos normativos em sua totalidade , considerando o mesmo universo temático, excluindo a possibilidade de aplicar simultaneamente as normas mais favoráveis de conjuntos normativos diferentes. É a teoria majoritária na doutrina atual, sendo, também, a teoria adotada pelo TST , principalmente por atender à sistematicidade do ordenamento jurídico - não produz resultados casuísticos e, ainda assim, consegue atender aos princípios da norma mais favorável e da proteção ao trabalhador. TEORIA DO CONGLOBAMENTO MITIGADO OU INCIDIBILIDADE DOS ISNTITUTOS: O conglobamento aplicado nessa teoria não é em relação aos diplomas
LEI CONVENÇÃO ACORDO
Adicional de Periculosidade
Adicional de Hora Extra
Adicional noturno Hora noturna
22 h às 5h
23 h às 5h
20h às 8h
14 legais, mas sim com relação a cada instituto ( ex. é possível pegar a hora extra da convenção e o adicional noturno do acordo, mas não pode pegar o adicional noturno do acordo com a hora noturna da lei). Pode-se escolher institutos de diplomas legais diferentes (o que não é possível pela teoria do conglobamento normal), mas não é possível cindir o instituto (como permite a teoria da acumulação). OBS: A convenção e o acordo, em determinadas situações, se sobrepõem à lei, conforme estipula o Art. 611-A, CLT: A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre (...). Ì EXCEÇÕES em que a norma mais favorável ao empregado, não poderá prevalecer:
1. For inconstitucional. 2. Contrariar norma estatal proibitiva ( ex. a Constituição diz que é proibido trabalho para menor de 16 anos, salvo na condição de menor aprendiz. Mesmo que haja uma norma prevendo um salário extremamente vantajoso para o menor de 16 anos, sendo considerada mais benéfica, não poderá ser aplicada pelo fato de haver uma norma estatal proibitiva anterior). Nesses casos, prevalece a proibição estatal, caso contrário normas produzidas por particulares fariam sucumbir as leis do Estado ou as normas infraconstitucionais ignorariam uma vedação constitucional. PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA A condição mais benéfica é aquela dada ao trabalhador que é melhor do que aquela dada pelos diplomas e, uma vez concedida, ela incorpora o contrato de trabalho ( ex. a empresa que começa a dar 14º salário, não pode, após, tirar isso, pois incorpora o contrato de trabalho por ser uma condição mais benéfica). Essa condição mais benéfica não precisa estar prevista em lei, estipulada no contrato de trabalho ou prevista no regulamento da empresa. Basta, apenas, que o trabalhador consiga provar tal condição (comprove determinada pratica reiterada da empresa que é mais benéfica) ≠ da norma mais favorável , que precisa estar prevista nos diplomas. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE No direito do trabalho deve-se pesquisar, preferencialmente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). Isso quer dizer que não prevalece a formalidade dos documentos, mas sim, a realidade fática vivenciada. O ônus de provar essa realidade vivenciada é do trabalhador. Por isso, no processo do trabalho, é dado um peso enorme a prova testemunhal, para provar que o documento não é idôneo. O problema de um contrato de trabalho não é ele ser falso em si, mas o fato dele
16 descontado de sua conta o débito do computador. Esse desconto será possível caso esteja previsto em acordo ou convenção. Quando o ato que causar prejuízo for doloso (intencional) , obrigatoriamente poderá ser reduzido o prejuízo do salário do trabalhador, independente de qualquer previsão. Contudo, quando o ato for culposo , apenas será possível o desconto se previsto na convenção ou acordo coletivo. Questão! E quando ocorrer um ato imposto unilateralmente pelo empregador, que acarreta na diminuição do salário, mesmo que de forma proporcional, este será possível? ( ex. Henrique trabalhava 20 horas recebendo 2 mil e agora passa a trabalhar 10, ganhando mil) Há divergência doutrinária sobre tal situação. Majoritariamente entende-se que houve redução salarial , apesar de não haver redução do valor da hora, na medida em que o montante percebido é menor, de forma que não será possível essa redução, alegando que o trabalhador se programava com o valor maior antes recebido. Minoritariamente, alguns autores defendem que não há prejuízo, já que a redução foi proporcional. Observe a Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho: OJ. 244, TST – Caso do professor especifico: A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual , uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. Analisando a Orientação acima percebe-se que o TST estipula uma hipótese determinada (exceção especifica) em que é legítima a redução da carga horária com a redução proporcional do salário. Dessa forma, é possível extrair a ideia de que o Tribunal não é favor das reduções salariais (junto com a redução da carga horário, claro) quando não houver justificativa para tal, seguindo a linha da doutrina majoritária. Assim, nas situações específicas dos professores, quando provada a redução de turma, torna-se legítima a diminuição de horas do trabalhador, ficando justificada sua redução. Atenção! Dependendo da situação, é possível utilizar a orientação jurisprudencial citada por analogia , mas apenas se a redução de horas for muito bem justificada. Cuidado – COAÇÃO! É possível haver coação mesmo quando há uma redução proporcional. Muitas vezes o trabalhador é compelido a assinar documentos dispondo que ele requereu a redução da carga horária. Nesses casos, é preciso provar que não foi ele que requereu, mas sim que foi coagido (algo imposto pelo empregador). PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO CONTRA DISCRIMINAÇÃO (Art. 7, inciso XXXI, XXXII CRFB e Art. 461, CLT) XXXI. proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII. proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.
17 Decorre do princípio constitucional da igualdade e da valorização da pessoa humana, que se aplica no processo do trabalho, contra a discriminação. A regra geral é de não discriminação. Caso o empregador externe sua discriminação, é possível tentar coibi-la, apesar de que, na prática, é difícil prová-la. OBS: Apesar do art. 7, XXXI falar expressamente do deficiente, ele é meramente exemplificativo. Deve se aplicar esse princípio contra a discriminação como um todo (gênero, raça, religião, etc.). OBS2: O empregador tem um direito potestativo de demitir o empregado , que deve se sujeitar a isso. O ordenamento brasileiro ainda permite a demissão imotivada, sem justificativa, chamada de demissão sem justa causa. Atenção! Existem dispensas que são motivadas, mas que não são suficientes para ensejar a justa causa. Nessas situações em que há um motivo para a demissão, só que este não é ensejador da justa causa, é melhor para o empregador não o externar ( ex. quando o empregador for demitir o empregado, e este último indagar o porquê, o primeiro deve apenas responder “porque sim”. Qualquer outra resposta diferente desta pode tornar a demissão motivada e, quando motivada, se verificada a discriminação, o empregado possui o direito de ser indenizado). No Brasil, portanto, só há dois tipos de demissão: Com justa causa , nas hipóteses presentes no rol taxativo do art. 482, CLT; ou Sem justa causa , quando não se encaixar no rol do 482, motivo pelo qual, nesses casos, é melhor para o empregador não dar nenhuma explicação. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresarial. Como já outrora diferenciado, trabalho é o gênero que possui, como uma das principais espécies, o emprego. A Constituição acredita que a melhor forma de trabalho é por vinculo empregatício, ou seja, o chamado trabalho subordinado. Essa relação de emprego é tão privilegiada que se tem a premissa de que, quem está empregado, quer continuar empregado (pode até não ser uma premissa verídica, mas é aquela seguida e protegida pelo legislador constituinte). A forma de proteger esse principio seria pelo inciso I, art. 7º, CRFB/88, que estipula: I - a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Conquanto, devido à ausência de lei complementar, ainda não é obrigatório que toda dispensa no Brasil seja motivada, sendo apenas um objetivo/projeto. OBS- Convenção 158 da OIT: Essa convenção estipula que todas as dispensas devem ser motivadas, sendo ratificada pelo Brasil no governo de FHC. No entanto, se todas as dispensas tivessem que ser motivadas, o empregador teria uma responsabilidade maior, como por exemplo, teria que fazer um relatório dos seus empregados.
19 No momento da contratação: O trabalhador está muito vulnerável, pois está desesperado para arrumar um empregando, aceitando, na maioria das vezes, tudo que lhe é proposto ( ex. se o trabalhador dizer que aceita ser contratado sem carteira de trabalho, essa renúncia do trabalhador não será valida. O contratante é obrigado a assinar a carteira do empregado). O professor entende como ÚNICA hipótese viável de renúncia, nesse momento, o não recebimento do vale transporte sem qualquer outra contraprestação, como o valor em dinheiro para locomoção (se tiver contraprestação é transação). No curso do contrato: Momento em que o trabalhador está mais vulnerável , pois já tem o emprego, possuindo o temor de ser demitido. A possibilidade de renúncia é muito pequena, mas existe, como em caso de transferência de domicílio que leva à renúncia da estabilidade sindical ( ex. João Henrique é representante sindical dos trabalhadores do ES, mas aceita ir trabalhar em Brasília. Dessa forma, abrir-se-á mão de sua estabilidade sindical). No final do contrato: É o momento que o trabalhador está menos vulnerável , pois sabe que seu contrato de trabalho já está se esgotando ou já foi mandado embora. Nesse momento, a margem de renuncia é maior, sendo feita, na maioria das vezes, por conciliação judicial ( ex. a gestante pode renunciar sua estabilidade ao final do seu contrato de trabalho e pedir demissão, desde que essa renúncia seja homologada pelo sindicato ou autoridade local competente, como estabelece o art. 500 da CLT^5 ). Pode, nesta fase, ocorrer a renúncia com relação aos direitos disponíveis, ou de indisponibilidade relativa, uma vez ausente o estado de sujeição em que se encontrava o empregado (que nos outros momentos é posto em uma situação de coação presumida). Ì TRANSAÇÃO: É um ato bilateral de concessão e transação de direitos e deveres, de forma recíproca , sobre questão litigiosa. Concessão recíproca. ( ex. Leo tem que trabalhar 44 horas semanais, limitadas a 8 diárias, tendo que trabalhar aos sábados. Leo estipula com seu empregador que compensará seu horário de segunda e sexta para não trabalhar aos sábados. Nessa situação, apesar de trabalhar mais de 8horas de segunda a sexta, será com o objetivo de não ir aos sábados, de forma que não configura hora extra. Assim, tal situação pode ser transacionada caso aceitada por ambas as partes - O empregador abre mão de exigir que o Leo trabalhe aos sábados e o Leo abre mão das horas extras semanais, pois será, na verdade, uma “compensação”). Ì CONCILIAÇÃO JUDICIAL: É a renúncia ou transação ratificada pelo magistrado , necessariamente, em audiência de conciliação. A parte é devidamente informada, ficando menos vulnerável, motivo pelo qual seu ato perde a natureza de renúncia/transação e ganha forma de conciliação judicial (ex. Thalita tem meses de salário atrasado e é mandada embora. Em tese, o empregador tem que pagar todo o valor devido em até 10 dias depois que ela for mandada embora. Se o empregador propuser que ela renuncie aos salários daqueles meses em troca da disponibilização imediata das verbas rescisórias para serem sacadas, isso não será possível, pois configurará uma renúncia; Após, Thalita entra com uma ação trabalhista pedindo os meses de salário, as verbas trabalhistas (FGTS, férias, 13º, seguro desemprego, etc.). No processo de trabalho é feita uma audiência de conciliação em que nela o (^5) Art. 500, CLT: O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.
20 patrono da empresa faz a mesma proposta feita anteriormente à Thalita, mas com acréscimo de 1 mês de trabalho além das verbas rescisórias. Thalita, que nesse momento já está desempregada há alguns meses, estando desesperada, implora para receber aquilo que a empresa propôs. É possível o juiz, analisando a situação, ratificar esse acordo, que seria uma renúncia, mas que ganha a qualidade de conciliação. O juiz perguntará “você trabalhador tem certeza que deseja renunciar aos seus diretos?”, esclarecendo seus direitos, além do fato de que Thalita estará assistida por um advogado, perdendo a posição extremamente vulnerável em que antes incorria). É possível, ainda, que o juiz não ratifique o acordo, por entender que há uma vulnerabilidade e uma desvantagem muito grande para o trabalhador. A conciliação, embora próxima das figuras anteriores, delas se distingue em três níveis:
1. No plano subjetivo, em virtude da interveniência de um terceiro. 2. No plano formal, uma vez que é realizada no corpo de um processo judicial. 3. No plano de seu conteúdo, na medida em que a conciliação pode abarcar parcelas trabalhistas não transacionáveis na esfera estritamente privada. EFICÁCIA DOS DIREITOS TRABALHISTAS NO TEMPO (Art. 5º, XXXVI da CF/88) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A lei é ex nunc., de forma que aquilo já consolidado no tempo não pode ser alterado por lei. Se a regra geral é que a lei passa a vigorar dali para frente, também será no direito do trabalho. “Love. Infinity times infinity”(CLARKE, David)
