Baixe Direito do Comércio Internacional: Elementos de Conexão, Princípios Gerais e Cláusulas Relativas ao Foro e à Competência e outras Notas de estudo em PDF para Direito Internacional, somente na Docsity!
Direito do Comércio Internacional
1. Elementos de conexão: Aspectos de fato de uma relação jurídica que estabelecem uma ligação com o foro. Por vezes, combina-se mais de um elemento de conexão. São elementos de conexão: ● Conceito, função e objeto: Conceito determinado pelo ordenamento jurídico do foro; quem decide o conflito de leis está decidindo também qual elemento de conexão usará. O objetivo das regras de conflitos de leis é permitir que se aplique a certas situações um direito estrangeiro. ● Momento da utilização: Uma vez escolhido o elemento de conexão, o juiz ou intérprete pode determinar a lei aplicável (elemento de conexão atrai a lei aplicável). ● Lugar de celebração: O lugar da conclusão do contrato ( lex loci contractus ) é um critério de conexão. O lugar da execução é regra geral no que tange a forma das obrigações dependendo de forma essencial. A não ser que o outorgante opte pela lei do lugar de execução, as formalidades e solenidades relativas à outorga de procurações que devem ser utilizadas no exterior ficarão sujeitas às leis do Estado onde forem outorgadas. Os contratos internacionais estão sendo feitos cada vez mais entre ausentes, o que torna mais difícil estabelecer o momento de celebração e o local em que esta ocorreu. ● Lugar de execução: Adota a lex loci executionis como solução para localizar o contrato, na ausência de manifestação expressa das partes quanto à lei aplicável (por vezes, há mais de um lugar no contrato). ● Domicílio, residência e sede: O domicílio do proponente (e não o lugar de onde se fez a proposta, que é mais difícil de determinar). Pesa pela permanência e facilidade de determinação. ● Nacionalidade: Recurso à nacionalidade e ao domicílio para estabelecer uma submissão do contrato a um sistema jurídico. Submissão à lei nacional do devedor. ● Autonomia da vontade (apêndice de lei escolhida pelas partes): Na experiência real, ora a vontade das partes é expressa, ora implícita. “Todo contrato internacional é necessariamente ligado a lei de um Estado”. É uma liberdade relativa, seus limites são os estabelecidos pelas normas imperativas. Afetam o conteúdo do contrato. “Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver”. A autonomia da vontade opera quando há manifestação da vontade das partes, ou quando esta é presumida pelo juiz. “A lei aplicável aos contratos é aquela que as partes adotaram; à falta de declaração expressa, cabe ao juiz pesquisar, a partir da economia da convenção e das circunstâncias da causa, qual a lei que deve reger as relações dos contratos”. O princípio da autonomia da vontade representa a mais clara expressão das “legítimas expectativas das partes”. 2. Princípios Gerais do Direito, Usos e Costumes: ● Lex Mercatoria: Conjunto de princípios, instituições e regras com origem em diversos focos, e que se caracterizam por serem inspiradas e voltadas aos relacionamentos dos operadores do comércio internacional. É recebida como um ordenamento jurídico, de âmbito privado. Ninguém ratifica a LEX MERCATORIA. Compreende os princípios gerais do Direito em matéria obrigacional, similares aos da maior parte dos países, usos e costumes, cláusulas e contratos típicos do comércio internacional. Ela é completada pela interpretação dada, tanto aos contratos, quanto aos princípios de direito, por decisões arbitrais, que vão contribuindo a conformar os princípios e contratos a uma maneira específica e adaptada a problemática empresarial e internacional.
Constitui um ordenamento jurídico uma vez que é composta por várias normas, as quais constituem uma unidade e compõem um sistema. É composta por usos, costumes, modelos jurídicos e princípios gerais de direito, ao invés de regras como as dos ordenamentos estatais. Os princípios da lex mercatoria estão ligados à noção de boa-fé a boa-fé é uma instituição ou elemento essencial da vida social. Por isso, ela ocupa um lugar importante no direito, mas cujo conteúdo varia no espaço e no tempo. Com efeito, cada cultura tem a sua visão da boa-fé e lhe atribui certas funções que determinam a sua importância relativa.
3. Cláusulas Relativas ao Foro e à Competência ● Cláusula de eleição de foro: é usual até nos contratos de direito interno. Expressão: “As partes elegem o foro de ***, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que seja etc. (...)” O automatismo da redação pode gerar problemas maiores ou situações complicadas. Importância do foro (ou competência do juiz) decorrem as regras conflituais, que indicarão a lei aplicável a uma dada situação, com todas as consequências que daí defluem. Contratos internacionais são quase sempre aceitas, embora fosse desejável que esta aceitação fosse automática, salvo hipótese defendida em lei. Exige-se que o foro escolhido tenha alguma relação ou uma relação relevante com o contrato e que a escolha não configure tentativa de fraude à lei. Brasil doutrina e jurisprudência hesitaram um bom tempo em aceita-las, até que, o STF tornou a questão pacífica (Súmula 335²) tudo indica que esta regar de direito interno se aplique também aos contratos internacionais entre pessoas físicas ou jurídicas de direito público, em que há regras de ordem pública. “Salvo o foro do contrato, compete à justiça de cada Estado e à do Direito Federal processar e julgar as causas em que for interessado como autor, réu, assistente ou oponente, respectivamente, o mesmo Estado e os seus Municípios e o Distrito Federal”. Dúvidas sobre se caberia a eleição de foro em negócio imobiliário prevalecendo o foro da situação do imóvel sobre o da escolha das partes. “A competência em razão da matéria da hierarquia é inderrogável por convenção das partes, mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo o foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações”. Cláusulas de foro são muito úteis devem ser escolhidas com cuidado, o que implica o estudo das normas conflituais e das leis por elas indicadas. i. Especificidades das Cláusulas de Eleição de Foro com Efeito Internacional: Contrato internacional envolve partes que se encontram em países diferentes efeitos serão gerados em dois (ou mais) lugares diferentes duas (ou mais) ordens judiciais diferentes. RELAÇÃO CONTRATUAL É PAUTADA NA AUTONOMIA DA VONTADE É possível deixar ao arbítrio das partes decidir sobre qual deve ser a lei aplicável para reger o contrato, bem como qual será o foro competente para julgar eventuais controvérsias Europa Convenção de Bruxelas autonomia da vontade das partes em determinar o foro competente para dirimir as controvérsias contratuais: “Se as partes, uma ou mais delas, domiciliada (s) em País Contratante, tenha concordado que a corte ou as cortes de um País Contratante deverá ter jurisdição para solucionar quaisquer disputas que tenham surgido ou que poderão surgir em conexão com alguma relação juridical específica, essa corte ou essas cortes deverão ter jurisdição exclusiva.” Existem limites para a autonomia das partes ordem pública, que pode se materializar em leis que limitem ou proíbam a escolha da lei aplicável ao contrato ou foro competente para solucionar controvérsias. Brasil um contrato internacional que seja submetido à apreciação do juiz brasileiro verá empregada a lei do local da celebração para reger suas cláusulas, desconsiderando a cláusula de eleição de lei aplicável.
Cláusula cheia quando a cláusula faz referência a uma instituição de arbitragem, ou contém as linhas mestras do procedimento a seguir e a referência do local; e lei aplicável, se internacional, além de outros detalhes que as partes julgarem úteis, como a forma de escolha dos árbitros ou do presidente do tribunal arbitral. Como impera a vontade das partes, qualquer disposição da cláusula compromissória pode ser alterada pela concordância das partes tanto no curso do contrato, como no momento da celebração do compromisso. Cláusula compromissória nula (ou inexistente) uma parte não pode obrigar a outra ao compromisso; válido este último, pouco importará a inexistência ou uma eventual nulidade da cláusula compromissória que o tenha precedido. Com efeito, a nova manifestação de vontade supre a eventual omissão da anterior. “Podem as partes estabelecer o juízo, sem com isso ferir o art. 141, 4º, da Constituição Federal, pois a decisão que vier a ser proferida nesse juízo poderá ser apreciada em grau de recurso pelo tribunal que homologará, ou não, a decisão arbitral”. i. Arbitrabilidade: Encarada pela doutrina sob dois aspectos: O de quem pode submeter-se à arbitragem (arbitrabilidade subjetiva) Das matérias que podem ser arbitráveis (arbitrabilidade objetiva) Subjetiva – quem pode submeter-se à arbitragem: Depende da capacidade jurídica do sujeito, de modo amplo. Tratada de modo diferente em diversos países. As razões para esse tratamento diferente são culturais e políticas diferentes concepções sobre a capacidade jurídica precisariam ser harmonizadas para que o tratamento fosse único. Regras sobre capacidade dependerão da lei aplicável em cada caso, o que nos coloca diante de larga variedade de soluções. Objetiva - matérias passiveis de arbitragem: O uso da arbitragem é restrito a certas matérias. Em geral, somente questões patrimoniais são admitidas, excetuando-se aquelas em que há maior interferência da ordem pública, como as falências, propriedades industriais, ou em certos países as relações de trabalho, que em alguns países não podem ser objeto de arbitragem. ii. A autonomia da cláusula arbitral: A cláusula compromissória é autônoma é um contrato em si mesma, embora possa estar ligada a um contrato, ou melhor, visa solucionar alguma divergência decorrente daquele contrato, ou relacionada a ele. É um princípio de direito geralmente aceito o de que a cláusula arbitral tem caráter independente e autônomo. Sua autonomia deve ser entendida como independência em relação ao contrato, de cujo destino está ligada a validade e a licitude da cláusula arbitral são examinadas separadamente das do contrato principal. A independência da cláusula arbitral, em relação ao contrato em que se insere, não impede que, se a causa de invalidade ou nulidade do contrato afetar a cláusula, esta seja atingida vícios de vontade um erro substancial, a fraude, a coação, quando causam a nulidade do contrato principal, atrasam consigo a cláusula arbitral, pois esta, contrato que também é, está sujeita às mesmas regras quanto sua validade. A cláusula arbitral pode incluir entre os sujeitos a seus efeitos quem não é parte do contrato principal (embora seja parte na convenção para arbitrar) pode ocorrer de uma empresa, controladora de outra, signatária do contrato principal, poder ser incluída junto com as partes desse contrato na convenção de arbitragem. É independente da legislação. É com base nela que os árbitros podem decidir sobre sua competência e sobre a validade da própria cláusula.
4. Cláusulas de Eleição de Lei Aplicável: A cláusula de eleição de lei aplicável tem por objeto designar a lei aplicável ao contrato resulta do princípio da autonomia da vontade decorre da busca de previsibilidade e certeza jurídica quanto à validade do contrato.
O objeto não é determinar a lei que governaria o procedimento em eventual disputa, mas sim, estabelecer o direito substantivo aplicável ao conteúdo do contrato e sua validade. Para assegurar sua efetividade da escolha da lei, os advogados associam-na à escolha do foro. “A autonomia da vontade permite às partes escolher a lei aplicável e, na falta de escolha, a determinação desta se fará por uma análise que vai do subjetivo ao objetivo, quer dizer, de uma pesquisa da vontade não expressas pelas partes a um recenseamento dos critérios de localização. Em direito do trabalho internacional e especialmente para o contrato de representação, o procedimento é inverso: não é senão quando a determinação prévia dos critérios objetivos de localização conduz a situar as relações contratuais fora da órbita francesa que s admitirá, na França, a livre escolha pela lei aplicável”. No âmbito internacional liberdade (autonomia) é maior e os limites são imprecisos, inclusive pelo jogo entre as regras conflituais. As causas tradicionais de afastamento do direito aplicável são sempre encontradas afirmam uma liberdade irrestrita, esta não é aceita universalmente. Há limites para a autonomia das partes, limites estes que assentam em critérios de natureza objetiva ou subjetiva, conforme o caso. Em certos casos, as partes podem escolher entre alguns ordenamentos: o do local da celebração do contrato, o da sua execução ou o da situação do bem objeto do mesmo. Mas, em geral, ocorre uma restrição na forma que determina que haja um interesse sério na localização. O caráter internacional do contrato será outro limite, objetivo. Outro tipo de obstáculo à autonomia da vontade é a ordem pública, cujo alcance e dificuldade de definição são conhecidos. “A regra da autonomia não governa indistintamente toda questão relativa a um contrato”. A capacidade é regida pela lei pessoal; a forma, pela lex locus contrahendi; enquanto a criação de direitos reais decorrerá da lex rei sitae. A aplicação de diferentes normas ao mesmo contrato não tem sido bem vista e isso leva à busca de determinar qual a lei que melhor cubra todos os aspectos, pois deve ser aplicável: “A lei que sintetize melhor o conjunto da operação contratual. Com efeito, esta forma uma unidade psicológica e econômica”.
5. Riscos Imprevisíveis: ● Força Maior (Force Maejure): Não é admitida ou tratada da mesma maneira. O legislador evita anunciar esses eventos, deixando para os tribunais o exame, caso a caso, e a determinação Ao redigir um contrato internacional, ou até mesmo em direito interno, os advogados sentem a necessidade de definir o que entendem por força maior e o regime aplicável à mesma. i. O que é força maior? “Uma parte não é responsável pela execução de qualquer das suas obrigações se provar que tal inexecução se ficou a dever a um impedimento alheio à sua vontade e que não era razoável esperar que ela o tomasse em consideração no momento da conclusão do contrato, o prevenisse ou o ultrapassasse, ou que prevenisse ou ultrapassasse suas consequências”.
“(...) atos do governo ou qualquer autoridade governamental ou representante (seja legalmente válido ou não) ”. Bem como dificuldades de transporte ou aprovisionamento, como: “(...) impossibilidade do uso de ferrovia, porto, aeroporto, transporte fluvial, estradas (...)”. “(...) grave crise de abastecimento ou de matérias indispensáveis à produção (...)”. e) Quebras de máquinas e acidentes análogos: constituem o último tipo de evento contemplado nas cláusulas de força maior. ii. Regulamentação da força maior : Concretizada a previsão, e ocorrendo o evento de força maior, a cláusula deve estatuir o comportamento das partes. Estabelece-se o requisito de notificação do evento, a forma da prova de sua ocorrência, a sanção, a exoneração da responsabilidade do devedor, a suspensão da execução do contrato ou a extensão de seu termo, a responsabilidade pelas despesas, a obrigação de tentar contornar os efeitos da força maior, seu término e os casos em que caberá rescisão ou renegociação. iii. Notificação do Evento: Os efeitos importantes que um evento de força maior acarreta na execução de um contrato impõem a necessidade de se da notícia dele, rapidamente, à outra parte. É preciso dizer a duração e o termo inicial desse prazo quando for fixo. Prevê, em geral, a notificação por carta registrada, telex ou telefonema; as vezes, há cláusulas que apenas exigem que a notificação seja expressa, sem determinar a forma: “A parte que invoca um caso de força maior deverá imediatamente enviar uma notificação expressa à outra parte”. Em certos casos, cláusulas impõem duas comunicações, escritas, e por meios distintos: “A parte em questão deve notificar a outra parte quando ocorrerem os eventos mencionados, imediatamente, por cable e confirmar por carta registrada”. Exige-se quase sempre que a notificação vá acompanhada da prova do fato de força maior essa prova deve ser estabelecida na cláusula regulamentar o uso corrente é a menção a certidões de autoridades competentes, ou declarações de câmaras de comércio. iv. Obrigações resultantes do Evento: Quando há previsões de suspensão ou alteração de prazos ou outras condições do contrato, é usual encontrarmos a cláusula que obriga o devedor a tentar evitar ou contornar os efeitos da força maior; esse esforço é de difícil prova ou constatação, assim como de duvidosa avaliação por se tratar de conceito subjetivo. O evento de força maior é definido como irresistível, o que tornaria qualquer esforço para contorna-lo inútil ou, se contornável fosse, não seria o caso de força maior a concessão de prazos e a suspensão do contrato por certo período são exemplos de que, quando se entende por passageira a força maior, seus efeitos não são absolutos. “As partes devem exercer todo devido cuidado para minimizar a extensão da prevenção ao atraso no cumprimento do contrato geralmente (...)”. “Em caso de força maior, as partes contratantes devem envidar todos os esforços necessários para suprimir ou diminuir as dificuldade e danos provocados, caso em que a outra parte será constantemente informada da situação. No caso contrário, a parte faltosa poderá ser cobrada pelos danos e juros pela outra parte”. Mantido o contrato com a sua suspensão ou alterações decorrentes da força maior, é preciso restaurar o estado primitivo das coisas, quando isso é possível, após o término dos efeitos da força maior. v. Rescisão ou Renegociação: Os efeitos da força maior podem impedir definitivamente a execução do contrato rescisão ou renegociação. A renegociação permite que, em um roteiro predeterminado, novas condições sejam propostas. Quando cabível a renegociação também se prevê, em alguns casos, que, passado certo tempo sem novo acordo, o contrato se rescindirá.
A medida de tolerância e dos prazos é dada pela necessidade do fornecimento e resulta de tratativas e negociações prévias. As cláusulas de força maior sendo de difícil redação, a CCI, em uma de suas publicações, propõe uma cláusula padrão que os contratantes podem inserir em seus contratos, de forma simplificada: “A cláusula de força maior da Câmara de Comércio Internacional faz parte integrante do presente contrato em ou referência”. vi. Dever de Notificar: A parte que solicite a exoneração de sua responsabilidade deverá informar assim que possível, e logo após que o empecilho e seus efeitos sobre sua aptidão a executar sua obrigação sejam conhecidos dela, à outra parte desse empecilho e de seus efeitos sobre sua aptidão a cumprir seus compromissos. O fato de não fazer essa notificação, leva a que a parte faltosa seja passível de perdas e danos que, de outra maneira, poderiam ser evitados. ● Cláusulas de Hardship: Assemelha-se à cláusula de força maior no tocante à imprevisibilidade e à inevitabilidade do evento. Dela se distancia porque o evento gerador do hardship, ou “endurecimento das condições”, apenas torna mais onerosa a execução econômica do contrato, rompendo o equilíbrio inicial. “É uma cláusula que permite a revisão do contrato se sobreviverem circunstâncias que alterem substancialmente o equilíbrio primitivo das obrigações das partes. Não se trata de aplicação especial da teoria da imprevisão à qual alguns querem reconduzir a referida cláusula, no vezo condenável de ‘transferir mecanicamente os institutos do armário civilístico clássico aos novos contratos comerciais’. Trata-se de nova técnica para encontrar uma adequada reação à superveniência que alterem a economia das partes para manter (...) sob o controle das partes, uma série de controvérsias potenciais e para assegurar a continuação da relação em circunstâncias que segundo os esquemas jurídicos tradicionais, poderiam levar à resolução do contrato”. O hardiship afasta-se da teoria da lesão porque esta se refere ao desequilíbrio de prestações desde o início do contrato, ou mesmo antes deste, e aquele cuida do desequilíbrio ocorrido durante a execução, por força de fato imprevisível e inevitável. As cláusulas de hardship estão ligadas como concepção econômica às de correção monetária ou indexação, podendo-se até relacioná-las às cláusulas-ouro todos esses tipos de cláusulas preveem a modificação das condições do contrato quando se alterem certas circunstâncias externas a ele, dando ao contrato um dinamismo e adaptabilidade que lhe permita sobreviver ás procelas econômicas, mantendo à tona o equilíbrio estabelecido inicialmente entre as partes. i. O que é Hardship? “Aquela nos termos da qual as partes poderão solicitar um rearranjo do contrato que as liga se ocorrer uma mudança nos dados iniciais com vistas aos quais elas se tinham obrigado que modifique o equilíbrio contratual ao ponto de fazer com que uma delas sofra um endurecimento injusto”. As cláusulas de hardship, mais usuais, todas equacionam a hipótese de incidência, prevendo os eventos e suas consequências. “Se por consequência de ordem econômica ou comercias supervenientes à assinatura do contrato, e fora das previsões normais das partes, a economia das relações contratuais vier a ser modificada a ponto de se tornar prejudicial para uma das partes a execução de suas obrigações, (...)”. “(...) circunstâncias alheias às previsões normais das partes (...)” “(...) superveniência de acontecimentos econômicos imprevisíveis ou excluídos pelas previsões do comprador e vendedor (...)”. “(...) um evento superveniente ou mudança das circunstâncias além do dito controle da parte quando age como um operador razoável e prudente”. As circunstâncias, imprevisíveis e exteriores à vontade das partes, ao contrário do que ocorre com a força maior, não se devem às forças da natureza ou a fatos terceiros, mas a movimentos amplos no ambiente do contrato, especialmente os da economia. O fato do príncipe poderia se incluir entre os eventos causadores do hardship, mas estes são, quase sempre, de natureza econômico-monetária, não sendo, porém, excluídos os fatos políticos.
