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Curso de Remédios Constitucionais Professor Luciano Ávila Aulas exibidas nos dias 17, 18, 19 de setembro de 2008
- Distinção entre direitos, garantias e remédios constitucionais. Rui Barbosa, analisando a Constituição de 1891, foi um dos primeiros estudiosos a enfrentar a distinção entre os direitos e as garantias fundamentais. Ele distinguiu “as disposições meramente declaratórias , que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias , que são as que, em defesa dos direitos , limitam o poder. Aquelas instituem os direitos , estas as garantias ; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.” Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.
- Resta diferenciar as garantias fundamentais dos remédios constitucionais. Estes últimos constituem espécies do gênero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex: habeas corpus , habeas data , etc.). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. Exs: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. 5, VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia) ; direito ao juízo natural (direito) – art. 5, XXXVII, veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).
- Falemos, a partir de agora dos remédios constitucionais em espécie.
- Do mandado de segurança: art. 5º, incs. 69 e 70 – CF.
1) O remédio constitucional do mandado de segurança surge logo após a crise que produziu a revisão da chamada “doutrina brasileira do habeas corpus ”, com a reforma constitucional de 1926, que tornou evidente a necessidade de adoção de um instrumento processual-constitucional
Curso sobre REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS PROF. Luciano Coelho Ávila
adequado para a proteção judicial contra lesões a direitos subjetivos públicos não protegidos pelo habeas corpus. Assim, a Constituição de 1934 consagrou, ao lado do habeas corpus, e com o mesmo processo deste, o mandado de segurança para a proteção de direito “certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.” (art. 133, 33)
- Após isso, o todos os textos constitucionais brasileiros, à exceção da Carta de 1937, contemplaram o mandado de segurança. Na CF/88, o mandado de segurança foi previsto pelo art. 5º, inc. 69 , que dispõe: “ conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”
3) O texto constitucional também prevê o mandado de segurança coletivo , que poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional , organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados (art. 5º, inc. 70, a e b ).
- No âmbito infraconstitucional , a ação de mandado de segurança encontra-se disciplinada pela Lei n. 1533/51, pela Lei 4.348/64 e pela Lei 5021/66.
Considerações gerais sobre o remédio do mandado de segurança.
O MS é uma ação judicial, de rito sumário especial, a ser utilizada quando direito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder Público. É sempre ação de natureza civil , ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal.
O MS é ação de natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios judiciais (habeas corpus, habeas data, ação popular, etc.)
O MS é cabível contra o chamado “ato de autoridade”, entendido como qualquer manifestação
e) o Ministério Público, competindo a impetração, perante os Tribunais locais, ao promotor de Justiça, quando o ato atacado emanar de juiz de primeiro grau;
Legitimidade passiva (autoridade coatora): a) autoridade pública de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, bem como de suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista; b) agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribuições do Poder Público (só responderão se estiverem, por delegação, no exercício de atribuições do Poder Público). Atenção: a autoridade coatora será o agente delegado (que recebeu a atribuição) e não a autoridade delegante (que efetivou a delegação) – Esse é o teor da Súmula 510 – STF.
Competência para o processo e julgamento do mandado de segurança:
- A competência para o processo e julgamento do MS é definida ratione personae , ou seja, em razão de quem seja a autoridade pública ou o agente delegado e pela sua sede funcional. É irrelevante, para fixação da competência, a matéria a ser discutida em MS. Assim, se um Ministro de Estado pratica um ato por delegação recebida do Presidente da República, o tribunal competente para apreciar o MS impetrado contra tal ato do ministro será o STJ (CF 105, I, b), não o STF (que seria o Tribunal competente se o ato tivesse sido praticado pelo próprio Presidente da República – CF 102, I, d).
- Observação importante para provas : segundo o STF, todos os Tribunais têm competência para julgar, originariamente, os MS contra os seus próprios atos, os dos respectivos presidentes e os de suas câmaras, turmas ou seções. Assim, MS contra ato do STJ, do Presidente do STJ ou de uma turma do STJ, será julgado pelo próprio STJ, e assim sucessivamente. No âmbito da Justiça Estadual, caberá aos próprios estados-membros cuidar da competência para a apreciação do MS contra atos de suas autoridades, por força do art. 125-CF.
O Ministério Público é oficiante obrigatório no MS , como parte pública autônoma, encarregada de velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo. Sua atuação é imparcial, como fiscal da aplicação da lei, podendo opinar pelo cabimento ou descabimento da ação. É indispensável o efetivo pronunciamento do MP no feito, sob pena de nulidade.
O MS admite desistência , independentemente do consentimento do impetrado. Porém,
segundo a jurisprudência do STF, essa faculdade de desistência encontra limite no julgamento de mérito da causa. Assim, uma vez julgado o mérito do MS, o demandante pode até desistir de recurso eventualmente interposto, mas a decisão recorrida será mantida intacta, pois não lhe será permitido desistir do processo, sobretudo quando a decisão lhe for desfavorável.
O MS pode ser repressivo ou preventivo , conforme se destine a reparar uma ilegalidade ou abuso de poder já praticados ou apenas a afastar uma ameaça de lesão ao direito líquido e certo do impetrante. O MS poderá ser, também, individual (para proteger o direito líquido e certo do impetrante ou impetrantes, no caso de litisconsórcio ativo) ou coletivo (impetrado por partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados). A exigência de 1 ano somente recai sobre as associações, não obrigando as organizações sindicais e entidades de classe.
No MS coletivo , o interesse invocado pertence a uma categoria, grupo ou classe, agindo o impetrante como mero substituto processual (legitimação extraordinária) na relação jurídica, daí porque não se exige a autorização expressa dos titulares dos direitos, conforme exigência do art. 5º, inc. 21 da CF, que contempla caso de representação. Ou seja, se uma associação pleitear judicialmente determinado direito em favor de seus associados por outra via que não seja a do mandado de segurança coletivo, será necessária a autorização expressa, prescrita no art. 5º, inc. 21. Mas em se tratando de MS tal exigência não incidirá, por se tratar de hipótese de substituição processual.
- Não se exige, também, que o direito defendido pertença a todos os filiados ou associados. Basta que pertença a parte deles. Súmula 630 – STF (Ex: Um benefício que aproveite apenas aos delegados de polícia inativos – parte da categoria).
- Outro detalhe importante: embora sendo uma ação coletiva, segundo o STF, para o ajuizamento de MS coletivo, exige-se a comprovação de direito subjetivo, líquido e certo de um grupo, categoria ou classe, não se permitindo a sua utilização para o fim de proteger direitos difusos e gerais da coletividade.
- O prazo para impetração do MS é de 120 dias , a contar da data em que o interessado tiver
e certeza do direito, tendo em vista a necessidade de exame probatório mais dilargado.
- Por fim, deve-se mencionar que o MS não pode ser impetrado como ação substitutiva de cobrança (Súmula 269 – STF). Significa dizer que a concessão de MS não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais deverão ser reclamados administrativamente, ou pela via judicial apropriada. Ex: imagine-se que o Poder público esteja realizando desconto indevido na remuneração mensal de um servidor desde o mês de dezembro de 2004. O servidor, porém, só ajuizou o writ em março de 2005. Em setembro de 2005, é prolatada a sentença, reconhecendo a ilegitimidade de tal desconto. Nessa situação, embora a sentença tenha reconhecido a ilegalidade do ato, a ordem mandamental, em relação aos efeitos pecuniários (descontos indevidamente realizados), somente alcançará as prestações relativas ao período posterior à impetração (de março a setembro). Os descontos realizados em período anterior ao ajuizamento do writ (dezembro a fevereiro) não serão devolvidos por força da sentença mandamental; deverão ser reclamados na via própria, judicial ou administrativa.
- HABEAS DATA : Art. 5, LXXII – CF.
Na linha de especialização dos instrumentos de defesa de direitos individuais, a Constituição de 1988 concebeu o habeas data como instituto destinado a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e para permitir a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo de modo sigiloso.
Concebido como instrumento de acesso aos dados constantes dos arquivos do Governo Militar, o HD acabou por se constituir em instrumento de utilidade relativa no sistema geral da Constituição de 1988. Talvez isso se deva, fundamentalmente, à falta de definição de um âmbito específico de utilização não marcado por contingências políticas.
O HD é remédio constitucional, de natureza civil, submetido a rito sumário, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: a) direito de acesso aos registros relativos à pessoa do impetrante; b) direito de
retificação desses registros e c) direito de complementação dos registros.
- O HD encontra-se regulado pela Lei 9.507, de 12 de novembro de 1997, que, no inciso III do seu art. 7, acrescentou uma outra hipótese de cabimento da medida, além das constitucionalmente previstas, a saber: “para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.”
- Essa garantia do HD não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5, XXXIV, b – CF), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou informações de terceiros, o remédio apropriado é o mandado de segurança , e não o habeas data. Se o pedido for para conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, como visto, o remédio será o habeas data.
Atenção: o direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse próprio, em sede de habeas data, não se reveste de caráter absoluto, cedendo passo quanto aos dados protegidos por sigilo, em prol da segurança da sociedade e do Estado. Nos termos do art. 5, XXXIII, o acesso a informações de órgãos públicos não abrange aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Evidentemente, tal ressalva não pode ser banalizada, sob pena de se tornar inócua a garantia do HD. Com efeito, conforme sustenta Pedro Lenza, em seu entender, infelizmente não acompanhado por parte da jurisprudência, não se poderia negar o irrestrito direito de acesso às informações, sobre a pessoa do impetrante, nem mesmo alegando o sigilo como imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Isso porque não há como, em matéria de direito individual, utilizar-se de interpretação restritiva. Ela há de ser, nessa matéria, ampliativa. ” (Michel Temer)
Legitimidade ativa : O HD poderá ser ajuizado por qualquer pessoa física, brasileira ou estrangeira, bem como por pessoa jurídica. Saliente-se, porém, que a ação é personalíssima , vale dizer, somente poderá ser impetrada pelo titular das informações.
Legitimidade passiva : No pólo passivo, podem figurar entidades governamentais, da Administração Pública Direta (União, Estados, DF e Municípios) e Indireta (as autarquias, as
- A competência para o julgamento do HD foi delineada pela Constituição, tendo por critério a pessoa que pratica o ato ( ratione personae ). Exs: art. 102, I, d: competência originária do STF para processar e julgar HD contra atos do Presidente da República; art. 105, I, b – competência originária do STJ para processar e julgar HD contra atos dos Ministros de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio Tribunal.
- Tanto o procedimento administrativo quanto a ação judicial de HD são gratuitos (art. 5, inc. 77. Estão vedadas pela Lei quaisquer cobranças de custas ou taxas judiciais dos litigantes, bem como de quaisquer valores para o atendimento do requerimento administrativo. Ademais, não há ônus de sucumbência (honorários advocatícios) em HD. Para o ajuizamento da ação, porém, exige- se advogado.
- DO MANDADO DE INJUNÇÃO : art. 5, LXXI – CF.
A vigente Constituição, no intento de assegurar a plena eficácia e aplicabilidade de seus dispositivos, instituiu um novo remédio constitucional , a ação denominada mandado de injunção, cabível “ sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”
Trata-se de um remédio constitucional colocado à disposição de qualquer pessoa que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício dos direitos, liberdades e garantias constitucionais prescritas no transcrito inciso. A preocupação, portanto, é conferir efetiva aplicabilidade e eficácia ao texto constitucional, para que este não se torne “letra morta”, em razão da omissão do legislador ordinário na sua regulamentação. Visa combater, portanto, a chamada violação negativa da Constituição.
Importante : embora não haja previsão expressa na Constituição, há pacífica orientação do STF a respeito do cabimento do mandado de injunção coletivo , admitindo-se a impetração pelas entidades sindicais ou de classe, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela CF e que estejam inviabilizados pela ausência de regulamentação, nos mesmos termos previstos para o mandado de segurança coletivo (MI 20/DF, rel. Min. Celso de Mello, 19.05.1994.)
A competência para o julgamento do mandado de injunção é determinada em razão da pessoa ( ratione personae ) obrigada a elaborar a norma regulamentadora, e que permanece inerte. A CF fixa a competência para julgamento de mandado de injunção nos seguintes dispositivos: art. 102, I, “q”; art. 102, II, “a”; art. 105, I, “h”; e art. 121, par. 4, V – CF.
O mandado de injunção não é gratuito e, para sua impetração, é necessária a assistência de advogado.
- Distinções entre o MI e a ADI por omissão :
- É patente o paralelismo existente entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prescrita pelo art. 103, par. 2 – CF. Ambas as ações visam a suprir uma omissão do legislador, diante da necessidade de regulamentação do texto constitucional, mas possuem aspectos distintos, especialmente os seguintes: legitimação, objeto, procedimento, julgamento e competência, efeitos da decisão, etc.
- Hipóteses de descabimento do MI :
- Segundo a jurisprudência do STF, não caberá mandado de injunção :
a) se já existe norma regulamentadora do direito previsto na Constituição, ainda que defeituosa (mandado de injunção é remédio para reparar a falta de norma regulamentadora de direito previsto na Constituição; se já existe a norma regulamentadora, ainda que flagrantemente inconstitucional, não será mais cabível mandado de injunção; nesse caso, a validade da norma poderá ser discutida em outras ações, mas não na via do mandado de injunção);
b) diante da falta de norma regulamentadora de direito prevista em normas infraconstitucionais (MS é remédio para reparar falta de norma regulamentadora de direito previsto na Constituição Federal, e não para os casos de falta de norma regulamentadora que esteja obstando o exercício de direito previsto em normas infraconstitucionais, tais como as leis, tratados internacionais ou decretos publicados no exercício do poder regulamentar do Chefe do Executivo);
todas as demais Constituições brasileiras subseqüentes o albergaram. Trata-se de importante instrumento de defesa não jurisdicional de direitos e interesses gerais ou coletivos.
- A Constituição Federal assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, “o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.”
- O direito de petição, de natureza eminentemente democrática e informal (não há necessidade de assistência advocatícia), assegura ao indivíduo, ao mesmo tempo, participação política e possibilidade de fiscalização na gestão da coisa pública, sendo um meio para tornar efetivo o exercício da cidadania. É o instrumento de que dispõe qualquer pessoa para levar ao conhecimento dos poderes públicos fato ilegal ou abusivo, contrário ao interesse público, para que sejam tomadas as providências necessárias. Poderá, também ser um instrumento para a defesa de direitos perante os órgãos do Estado.
- No conceito de petição há de se compreender “ a reclamação dirigida à autoridade competente para que reveja ou eventualmente corrija determinada medida, a reclamação dirigida à autoridade superior com o objetivo idêntico, o expediente dirigido à autoridade sobre a conduta de um subordinado, como também qualquer pedido ou reclamação relativa ao exercício ou à atuação do Poder Público.”
- É importante destacar as duas situações distintas que podem ensejar a petição ao poderes públicos: a) defesa de direitos; b) reparação de ilegalidade ou abuso de poder. Nesta segunda finalidade, o direito de petição pode ser exercido em prol do interesse coletivo ou geral, absolutamente desvinculado da comprovação da existência de qualquer lesão a interesses próprios do peticionário.
- A legitimação é universal: qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira (ou mesmo um interessado que não possua personalidade jurídica, como uma sociedade de fato), pode peticionar aos poderes públicos, Legislativo, Executivo ou Judiciário, bem como ao Ministério Público, contra ilegalidade ou abuso de poder, ou, se for o caso, em defesa de direitos. Anote-se que não há aqui sequer que se cogitar de qualquer critério relativo à capacidade de exercício, uma vez que o menor também poderá exercer o direito de petição, se tiver consciência de seu significado. Em outros casos, deverá ser representado por seus representantes legais.
- Apresentada a petição, a autoridade pública está obrigada constitucionalmente ao seu recebimento, ao exame e à expedição de resposta em tempo razoável – em respeito ao postulado da celeridade processual, previsto no art. 5, inc. 78 – CF -, sob pena de implicar ofensa ao direito líquido e certo do peticionário, sanável pela via do mandado de segurança.
- A omissão injustificada da autoridade pública poderá, também, ensejar a sua responsabilização civil, administrativa e criminal.
- O direito de petição, entretanto, não se confunde com o direito de ação, nem o substitui. Assim, o direito de petição, fundado no art. 5, inc. 34, “a”, da Constituição não pode ser invocado, genericamente, para exonerar qualquer dos sujeitos processuais do dever de observar as exigências que condicionam o exercício do direito de ação; tratando-se de controvérsia judicial cumpre respeitar os pressupostos e os requisitos fixados pela legislação processual comum.
- O direito de petição não poderá ser utilizado como sucedâneo da ação penal, de forma a oferecer- se, diretamente perante o juízo criminal, acusação formal, em substituição ao Ministério Público.
- O direito de petição não torna apto o interessado a postular em Juízo, em nome próprio. Para isso, há de estar devidamente habilitado, na forma da lei. São distintos o direito de petição e o direito de postular em juízo.
- De acordo com o Min. Celso de Mello, o direito de petição “ _qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional destinada à generalidade das pessoas pela Carta Política. Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática. O direito de petição, contudo, não assegura, por si só, a possibilidade de o interessado – que não dispõe de capacidade postulatória
- ingressar em juízo, para, independentemente de advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros ...” (AR 1354 AgR, 06.06.1997)_.
- DIREITO À OBTENÇÃO DE CERTIDÕES : ART. 5, INC. 34, “B” - CF.
- A CF assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, “a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.”
