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Guias e Dicas
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Celso Antônio Bandeira de Mello - Curso de Direito Administrativo (completo!) , 26ª ed. (2009), Notas de aula de Direito Administrativo

direito administrativo

Tipologia: Notas de aula

2012

Compartilhado em 29/09/2012

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giovana-soares-3 🇧🇷

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Baixe Celso Antônio Bandeira de Mello - Curso de Direito Administrativo (completo!) , 26ª ed. (2009) e outras Notas de aula em PDF para Direito Administrativo, somente na Docsity!

atas id Sit . | (ui [CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO 26% edição, revista € atualizada N até a Emenda Constitucional 57, de 18.12.2008 HI! == MALHEIROS EDITORES ' Edited by Foxit Reader $ CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Copyright(C) by Foxit Software Company,2005-2008 a: . For Evaluation Only. Tornamos a agradecer de público a colaboração dos professores WEIDA ZANCANER, CAROLINA ZOCKUN, MAURÍCIO ZOCKUN € do pro- fessor e magistrado federal HERALDO GARCIA VITTA, que sempre nos subsidiam com observações, críticas c atualizações muito úteis. Fi- Bibliot nalmente, registramos o inestimável auxílio da colega Dirce TosHIE Eca TCE Toma, graças a quem estes acréscimos c reparos adquirem um ritmo o 2 aros ada SUMÁRIO eficiente que enseja passarem do projeto para a realidade. São Paulo, janeiro de 2009 CeLso ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Nota à 26º edição 7 Parte | — INTRODUÇÃO 27 Capítulo 1 — O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO k — As funções do Estado ... 29 H — Os critérios de distinção das funções do Estado 32 HH — A função política ou de governo 36 IV — 0 Direito Administrativo . 37 vV — Origem do Direito Administrativo . 38 Vr O — As bases ideológicas do Direito Administrativo .. 43 VE — O regime jurídico-administrativo . 52 Vit — Conceito jurídico de interesse público .... 58 Direito subjetivo público, 62; Interesses primários e secundários do Estado, 65 IX — Conteúdo do regime jurídico-administrativo . [6] a) Supremacia do interesse público sobre o privado, 69; b) Indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, 73 X — Valor metodológico da noção de regime administrativo ... 87 Capítulo II — PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO F -— Princípios expressos e implícitos 95 12) Princípio da supremacia do interesse público sobre o ' interesse privado, 96; 2º) Princípio da legalidade, 99; 3º) Princípio da finalidade, 106; 4º) Princípio da razoabilida- de, 108: 5º) Princípio da proporcionalidade, HO; 6%) Prin- cípio da motivação, 112: 7º) Princípio da impessoalida- de, 114; 8%) Princípio da publicidade, 114; 9º) Princípios a. vH vuI IX Boi xH CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO — Objeto das normas constitucionais sobre pessoal ......... 262 — Normas de contenção de despesas com os servidores estatais a) Limite global de despesas com pessoal, 263; b) Previ- são orçamentária e na lei de diretrizes para alterações, 268; «) Proibição à União e Estados de aporiarem recur- sos à outros níveis de governo para despesas de pessoal, 268 — Normas relativas à remuneração dos servidores e de agentes políticos a) Criação de remuneração por subsídios, 268; b) Limi- te de remuneração, 270; c) Vencimentos do Executivo como paradigma para o Legisiativo e o Judiciário, 274; d) Proibição de vinculação de vencimentos, 274; e) Cál- culo de acréscimos pecuniários, 275; f) Uniformidade na data e nos índices para revisão geral da remuneração dos servidores públicos, 275; 4) Exigência de lei para fixação ou alteração da remuneras — Normas constitucionais sobre o regime jurídico dos servidores estatais (titulares de cargos ou empregados)... 276 ajAce, Í co, 276 (Admissão c dispensa nas estatais, 280); b) Con- tratação excepcional sem concurso, 28!; c) Direito de greve e de sindicalização, 282: d) Proibição de acumula- ção remunerada, 263; e) Sanção por improbidade admi- nistrativa, 284 — Regime constitucional dos servidores públicos titulares de cargos o a) trredutibilidade de vencimentos, 285; b) Alguns direitos equivalentes aos dos empregados, 285; c) Estabilidade, 286; d) Disponibilidade, 287; e) Aposentadoria e proven- tos, 288; /) Requisitos para aposentadoria e correspon- dentes proventos, 288; 8) Forma de cáleuto dos proventos de aposentadoria e das pensões, 289; h) Tratamentos espe- cíficos em atenção a situações transitórias, 292; 1) Contri- huição previdenciária, 295; |) Atualização de proventos é pensões, 299 — Os cargos públicos a) Criação e extinção. Declaração de desnecessidade, 300; b) Classificação dos cargos, 300 (Cargos em cor são, 301; Cargos de provimento efetivo, 301; Cargos vita- lícios, 303); c) Lotação dos cargos e “redistribuição”, 303 300 SUMÁRIO 13 XHE -— O provimento em cargo público: conceito e formas . a) Provimento autônomo ou originário (Nomeação, 304; Posse, 305); b) Provimentos derivados, 306 (Provimento derivado vertical (promoção), 306; Provimento derivado lorizontal (readaptação), 307; Provimento derivado por reingresso (reversão, aproveitamento, reintegração e re- condução), 307) XIV - Direitos e vantage estatutários . . a) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o ser- vidor, 308 (Direitos e vantagens de ordem pecuniária, 308: Direitos de ausência ao serviço, 311; Aposentadoria, 316); b) Direitos e vantagens em prol de dependentes do servi- dor, 316 AV — Deveres e responsabilidades dos servidores públicos estatutá dos servidores públicos 308 Prescrição, 321 XVI -—- Sindicância e processo administrativo 321 XVII — Limites ao poder de emendar a Constituição e a situação dos atuais servidores .... 326 PARTE III — AS VIAS TÉCNICO-JURÍDICAS DE AÇÃO ADMINISTRATIVA... 333 Capítulo VI — O REGULAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO 1 — Introdução . 335 u — Espécies de regulamento no Direito europeu 37 HH — O regulamento previsto no art, 84, VI, da Constituição Brasileira 338 IWº — Conceito de regulamento no Direito brasileiro 339 v «— Diferenças entre lei e regulamento no Direito brasileiro . 340 Vr — O regulamento ante o princípio da legalidade no Brasil e. 340 vH - Finalidade e natureza da competência regulamentar ..... 347 VHI — Limites ao regulamento no Direito brasileiro: a delegação legislativa disfarçada .... 350 IX — O objeto da competência regulamentar .... 356 X — Diferenças entre lei e regulamento quanto às garanti do administrado .. 362 xr — Resoluções, instruções e portarias ... 365 NPR 14 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo VII— ATOS ADMINISTRATIVOS r — Considerações introdutórias a) Distinção entre futos jurídicos e atos ju O problema da conceituação do ato admi; c) Os conceitos jurídicos, 372; d) Historicidade dos con- ceitos jurídicos, 374; e) Funcionalidade e não “verdade” dos conceitos, 375; f) Critério básico para conceituação do ato administrativo, 378 H — Atos da Administração e atos administrativos HH — Conceito de ato administrativo IV — Perfeição, validade e eficácia Vv — Requisitos do ato administrativo vr -— Elementos do ato Conteúdo, 388; Forma, 389 VHF — Pressupostos do ato 1) Pressupostos de existência, 389; 2) Pressupostos de validade: A) Sujeito (pressuposto subjetivo), 391; B) Mo- tivo (pressuposto objetivo), 39! (Motivo do ato e motivo legal, 392; Motivo e móvel, 393; O papel da vontade no ato administrativo, 393; Motivo e motivação, 394; O de- ver de motivar e as consegiências de sua violação, 395; “Teoria dos motivos determinantes, 398); C) Requisitos procedimentais (pressuposto objetivo), 398; D) Finalida- de (pressuposto teleológico), 399 (Teoria do desvio de poder, 400); E) Causa (pressuposto lógico), 402; Fº) For- malização (pressuposto formalístico), 405 VI — O silêncio no Direito Administrativo .. IX — Atributos dos atos administrativos Casos em que cabe executoriedade, 41: a executoriedade, 416 X — Classificação dos atos administrativos ... =” «) Quanto à natureza da atividade, 416; b) Quanto à estrutura do ato, 417; c) Quanto aos destinatários do ato, 418; d) Quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática, 418; e) Quanto à função da vontade ad- ministrativa, 418; f) Quanto dos efeitos, 419; p) Quanto aos resultados sobre a esfera jurídica dos administrados, 419; h) Quanto à situação de terceiros; 421; i) Quanto à composição da vontade produtora do ato, 421; |) Quanto à formação do ato, 421; |) Quanto à naiureza das situa- que criam, 422; m) Quanto à posição jurt- inistração, 423 Defesas contra 378 380 382 384 407 4 416 SUMÁRIO XI — Vinculação e discricionariedade ... XH — Atos administrativos “in specie” Em função do conteúdo, 431; Como formas de manifesta- ção de outros atos, 433 XHI — Procedimento (ou processo) administrativo . XIV — Panorama da extinção dos atos administrativo: Xv — Revogação Conceito, 442; Sujeito ativo da revogação, 442; Objeto da revogação, 443; Fundamento da revogação, 444; Mo- tivos da revogação, 446; Efeitos da revogação, 447; Na- tureza do ato revogador, 448; Limites ao poder de revo- gar, 449; Revogação e indenização, 450 XVI — Coisa julgada administrativa XVII — Invalidade dos atos administrativo: Sujeitos ativos da invalidação, 455; Objeto da invalidação, 455; Fundamento da invalidação, 456; Motivo da invalida- ção, 457; Forma da invalidação, 457; Efeitos da invalida- ção, 459; Classificação da invalidade segundo a doutrina brasileira, 459; Atos irregulares, 463; Comentários às dife- rentes teorias, 461; O grau de intolerância em relação a ca- tegorias de atos inválidos, 465; Convalidação, 466; Conva- lidação e invalidação: poder ou dever?, 468; Identificação dos atos inexistentes, dos nulos e dos anuláveis, 470; Regi- me dos atos inválidos, 471; Invalidação e dever de indeni- zar, 473; Direito de resistência contra atos inválidos, 475 XviI — Regime jurídico dos atos inexistentes, dos nulos e anuláveis: comparação .... XIX — Diferenças entre revogação e invalidação Capítulo VII — O PROCEDIMENTO (OU PROCESSO) ADMINISTRATIVO I — Conceito de procedimento administrativo Procedimento e ato complexo, 485 H — Requisitos do procedimento HI — Importância do procedimento administrativo. Atualidade do tema ... Iv — Objetivos do processo ou prucedimento . V — Espécies de procedimento ... VI — Fases do processo ou procedimento Vim — Princípios do procedimento ... VHL —- Fundamentos constitucionais dos princípios do procedimento administrativo .... 436 438 4s2 asa 476 48 479 486 487 490 491 493 494 499 Sta 18 CURSO DF DIREITO ADMINISTRATIVO Juste e recomposição de preços no Direito Positivo (im- previsão, fato do príncipe e sujeições imprevistas), 626; Sanções administrativas e penais por ocasião dos con- tratos administrativos, 633 VH — Equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo O âmbito de proteção do equilíbrio econômico-financeiro eo Direito Positivo brasileiro, 637; O contrato administra- tivo e o dever de boa-fé, 642 635 VHI — A cláusula “rebus sic stantibus” .... IX — A teoria da imprevisão .... x — Aseláusulas de reajustes de preços 648 XI — Os reajustes e os índices oficiais .... 649 XI — Obrigações do Estado derivadas de contratos inválidos ou “inexistentes”... 652 XHI — Os quase-contratos e o enriquecimento sem causa . 653 XIV — Convênios e consórcios ... 657 ParrE IV — AS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS .. 661 Capítulo XI SERVIÇO PÚBLICO E OBRA PÚBLICA 4 — Conceito de serviço público .. 664 a) Substrato material da noção de serviço público, 66: Elemento formal caructerizador do serviço público: seu regime jurídico, 670; Princípios do serviço público, 670 H — Titularidade do serviço e titularidade da prestação 675 Hr — Serviços públicos e outras atividades estatais 676 Serviço público e obra pública, 676; Serviço público e poder de polícia, 677; Serviço público e exploração esta- sal de atividade econômica, 679 IV — Serviços públicos por determinação constitucional ... 680 v — Imposições constitucionais quanto aos serviços públicos no Brasil . . 682 a) Serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Esta- do, 682; b) Serviços que o Estudo tem obrigação de pre: tar e obrigação de conceder, 683; €) Serviços que o Esta- do tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade, 683; d) Serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover-lhes d prestação, me- diante concessão ou permissão, 683 Vr — Os serviços públicos e a dubiedade da expressão “autorização” na Constituição . 684 vi vir 1X SUMÁRIO — Limites constitucionais para a caracterização de um serviço como público — Serviços públicos e serviços governamentais — Obra pública Conceito, 690; Modalidades de execução indireta, 690; Obra de grande vulto, 691; Obra de imenso vulto, 692; Garantia de execução, 693; Fiscalização da obra, 693; Recebimento da obra, 693; Responsabilidade pela obra, 694 Capítulo XI — CONCESSÕES E PERMISSÕES DE H vr vi vir 1x SERVIÇO PÚBLICO E SEUS REGIMES JURÍDICOS — Concessão de serviços públicos: conceito e noções gerais A exploração do serviço como forma de remuneração, 697; Concessão e permissão de serviço público na Consti- tuição e as leis editadas para cumpri-la, 698; Improprie- dade das definições legais, 701; Natureza dos serviços suscetíveis de serem concedidos, 705; Natureza jurídica da concessão de serviço público e suas consegiiências, 706 — Forma e condições da outorga do serviço em concessão .. Licitação das concessões, 710; O “contrato” de conces- são, 716; Transferência da concessão — Transferência do controle acionário da concessionária e a subconces- são, 717; Direitos emergentes da concessão como garan- tias de financiamento, 719 — O prazo nas concessões e sua prorrogação — Os poderes do concedente .. — Os direitos du concessionário Remuneração do concessionário, 728 — Astarifas .. . As fontes paralelas (alternativas, complementares) de receita do concessionário, 732; O equilíbrio econômico- financeiro na concessão de serviço público (ou obra pá- blica), 732 — Os direitos dos usuários .. — Formas de extinção da concess jurídicos . — A reversão dos bens do e seus efeitos 685 687 696 708 720 722 7)2 729 737 4 746 x XHI XIV CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO — Síntese da composição patrimonial no encerramento da concessão .. — Responsabilidade do concessionário e subsidiária do Estado pelos danos a terceiros causados em razão do serviço — Permissão de serviço público . — Situações transitórias na lei de concessõe — A parceria público-privada (PPP) . Valor, prazo e objeto das parcerias páblico-privadas, 768; Modalidades, 768; Concessão administrativa: a fal- sa concessão, 770; Benefícios aos contratados nas parce- rias público-privadas: vantagens é garantias, 772; Ga- rantias ofertáveis «o financiador do parceiro privado, 773; O contrato de parceria: gestão por sociedade de propósito específico, 774; O contrato de parceria: libera- ção de pagamentos ao parceiro privado, 774; O contrato de parceria: diretrizes e cláusulas contratuais, 774; Re- partição de riscos. Garantias exigidas do parceiro priva- do. Repartição de ganhos, 776; Licitação nas parcerias público-privadas, 777; Disposições aplicáveis apenas à União, 778; Inconstitucionalidades da lei das parcerias público-privadas, 779 (Vinculação de receitas, 780; Fun- dos especiais, 780; Empresa estatal garantidora, 783; Mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive arbitragem, 783, Assunção, por financiador, do controle da sociedade de propósitos específicos, 783) Capítulo XII — INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO 1 H HH ECONÔMICO E NO DOMÍNIO SOCIAL — Introdução — Intervenção do Estado no domínio econômico Conceito de atividade econômica em nossa Constituição, 788; Valorização do trabalho humano, 790; Liberdade de iniciativa, 790; Atividades privadas sob regime especial, . 795; Função social da propriedade, 795; Livre concorrên- cia e repressão ao abuso do poder econômico, 797; CADE: organização e funções, 797; Secretaria de Direito Econômi- co— SDE, 799; Infrações à ordem econômica, 799; San- ções por inf ordeni econômica, 801; Acordo de le- niência, 802; Defesa do consumidor, 803; Monopólio, 806 — Intervenção do Estado no domínio social .... 749 750 752 763 766 785 806 SUMÁRIO Capítulo XIV — PODER DE POLÍCIA 1 — Introdução ee H —- Sentido amplo e sentido estrito do poder de polícia ........ Hr — Fundamento da polícia administrativa Vo — Supremacia geral e supremacia especial v — Essência do poder de polícia .. Traços característicos, 824 Vi — Polícia administrativa e polícia judiciária VH — Atos através dos quais se expressa a polícia administrativa VHE — O poder de polícia é discricionário? 1X — Definição de polícia administrativa .... X — Polícia geral e polícia especial .. XI Delegação de atos de polícia administrativa XH — Executoriedade das medidas de polícia administrativa XHE -— Polícia administrativa e o princípio da proporcionalidade contra abusos da Administração Xv — Setores da polícia administrativa ... XV. — Polícia administrativa da União, Estados e Municípios ... Capítulo XV — INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS [ - Conceito .. H — Finalidades .... HE — Sujeito infrator e sujeito responsável subsidiário . IV — “Exeludentes” da infração ou da sanção . v - Princípios ... “) Princípio da legalidade, 843; b) Princípio da anterio- ridade, 845; c) Princípio da tipicidade, 845; d) Princípio da exigência de voluntariedade para incursão na infração, 848, e) Princípio da proporcionatidade, 849; f) Princípio do devido processo legal, 850; 4) Princípio da motivação, 851 VI -— Providências acautelatórias Vit — Classificações das sanções: sanções trans sanções intransmissíveis ... VI — Mulas .. IX — Dever de sancionar ee nvemeemare sm 815 816 817 822 826 830 840 841 842 843 843 852 853 855 856 24 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO IX — Relatividade da competência discricionária . x — Conclusão ... Capítulo XX — RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL EXFRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS F —— Introdução ... H — Responsabilidade e sacrifício de direito . Hr — Originalidade da responsabilidade pública Iv A responsabilidade do Estado e o Estado de Direito ...... v — Evolução da responsabilidade por atos administrativos .. -. a) Princípio da irresponsabilidade do Estado, 990; b) Princípio du responsabilidade do Estado, 992; c) Respon- sabilidade subjetiva do Estado, 992; d) Responsabilidade objetiva do Estado, 995 Vi — Fundamentos da responsabilidade do Estado . ViH — Questões capitais sobre a responsabilidade estatal VHF — Os sujeitos que comprometem o Estado ... IX | — Caracteres da conduta lesiva ensejadora de responsabilidade .... a) Danos por ação do Estado, 1000; b) Danos por omis- são do Estado, 1002; c) Danos dependentes de situação apenas propiciada pelo Estado, 1007 x — O dano indenizável 41 — Excludentes da responsabilidade do Estado .. XH — A responsabilidade do Estado no Brasil 4) Introdução, 1015; b) Evolução normativa da responsa- bilidade do Estado no Brasil, 1017; c) Responsabilidade subjetiva ou objetiva como regra no Direito vigente, 1020; d) Responsabilidade patrimonial do agente por danos a terceiros, 1023; e) Responsabilidade estatal na jurispru- dência brasileira, 1032; f) A forma de efetivação da res- ponsabitidade do Estado, 1035 Capítulo XXI — A PRESCRIÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO r — Prescrição, decadência e preclusão .... eme H — Prescrição (ou outro prazo extintivo) da pretensão do administrado a pleitear direito na via administrativa ..... 973 980 983 984 986 989 990 996 997 997 1010 1013 SUMÁRIO 25 HH — Prescrição de ações judiciais do administrado contra o Poder Público .. 1041 IV — Pretensões da Administração contra o administrado . 1044 v — “Prescrição” da possibilidade de a Administração prover, eia própria, sobre certa específica situação ........ 1044 VI — Prescrição das ações judiciais contra o administrado .... 1046 APÊNDICE — O NEOCOLONIALISMO E O DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO f — Introdução 1049 H — A globalização, o neocolonialismo e a “reforma” do Estado 1054 HH — Osreflexos da globalização no mundo jurídico brasileiro .. 1058 Ivo — Conclusão... ÍNDICE REMISSIVO DE AUTORES ..... ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO ..... event recreio rmranam|petrar Parte I INTRODUÇÃO Capítulo !— O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. Capítulo 4H -- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREI- TO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO O Direito é um conjunto de normas — princípios c regras —, dotadas de coercibilidade, que disciplinam à vida social, Conquan- to uno, o direito se bifurca cm dois grandes ramos, submetidos a técnicas jurídicas distintas: o Direito Público c o Direito Privado. Este último se ocupa dos interesses privados, regulando relações entre particulares. É, então, governado pela autonomia da vontade, de tal sorte que nele vige o princípio fundamental de que as partes elegem as finalidades que desejam alcançar, prepõem-se (ou não) a isto conforme desejem e servem-se pata tanto dos meios que elejam a seu alvedrio, contanto que fais finalidades ou meios não sejam proibidos pelo Direito. Inversamente, o Direito Público se ocupa de interesses da Sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurídico inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela idéia de função, de dever de atendimento do interesse público. É o Estado quem, por definição, juridicamente encarna os inte- resses públicos. O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público. Ocupa-se, então, de uma das funções do Estado: a função administrativa. Cumpre, portanto, identificá-la para clarear o obje- to de estudo do Direito Administrativo, Para quem se ocupa do estudo do Direito, assim como para quaisquer que o operem, nada mais interessa senão saber que prin- cípios c que regras se aplicam perante tais ou quais situações. Por 3 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO possa também observar que determinados atos estatais parecem não se acomodar bem neste modeio. Como se sabe, as funções legislativas, administrativas (ou cxe- cutivas) c judiciais estão distribuídas, entre três blocos orgânicos, denominados “Poderes”, os quais, de regra, são explicitamente mencionados nas constituições modernas do Ocidente. Tais unida- des orgânicas absorvcriam, senão com absoluta exclusividade, ao Imprenta Universitária, México, 1950, tradução de Eduardo García Maynez, pp. 268- 269). Entre nós, o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, embora em posiç muito distinta da de Kelsen, também considera que só há duas funções no Estado: à administrativa e a jurisdicional. A administrativa visa integrar a ordem jurídico- social, mediante duas atividades: à de legislar e a de executar, possuindo portanto um caráter político de programação e realização dos objetivos públicos. A jurisdicional tem por objeto o próprio Direito, possuindo, portanto, um caráter manifestamente jurídico. Visa a manter a ordem jurídica vigente ameaçada ou violada (Princípios Gerais de Direito Administrativo, Malheiros Editores, v. 1, 3º ed, 2007, pp. 49 a 58). “al como há os que reduzem o número de funções do Estado, há os que as ampliam. Assim, Francis-Paul Bénoit, pretende que há uma pluralidade de funções. Após efe- tuar uma crílica demolidora e irrespondível aos que afirmam existir à tripartição do Poder e das [unções no sistema constitucional [rancês, sustenta que, à luz deste, devem ser distinguidas as funções do que denomina Estado-Nação das funções do que denomina Estado-Coletividade. Para cle são reconhecíveis no Estado-Ni duas funções: a parlamentar, de criação do direito interno e a governamental, de dire- ção geral da política externa e interna. No Estado-Coletividade também há que dis- tinguir dois grupos de funções: uma, à função administrativa € outra que compreen- de uma variedade de serviços sob regimes diferentes do da função administrativa, quais a função judiciária, a função de ensino, à função de defesa « possivelmente outras, notadamente uma função de pesquisa (Le Droit Adminisirarif Français, Dal- loz, 1968, pp. 27 à 52). Escrevendo no final do século XIX e no princípio do século XX, ante à reatidade do Direito alemão da época, Otto Mayer, sem usar à expressão mas falando em “atividades” do Estado, mencionava, além das atividades legislativa, executiva e judicial, outra não enquadrável em nenhuma das três, e que chamou de uma quarta espécie de atividade, o governo, significando a alta direção, ssiste ao Príncipe c a seus auxiliares imediatos, voltada a promover 0 andamen- to dos negócios do Estado no sentido da busca do interesse geral, pelo que “influi em todos os ramos da atividade material do Estado, mas permanece em um plano ideal não descendo, por seus efeitos diretos, sobre o terreno do direito”, O fato é que, mais adiante, menciona atividades que declara não se encaixarem em nenhuma das ante- riores. É o caso do que denominou atividades auxiliares do direito constitucional, expressas por atos destinados a colocar a Constituição em movimento e prover seu funcionamento, como, por exemplo, os de proclamar 0 advento de um novo rei, a ins- talação de uma regência, ordenar é dirigir as cleições para a Assembléia Nacional, convocar e dissolver esta Assembléia etc. Além delas, refere ainda as atividades em que o Estado atua fora de sua própria ordem jurídica, como nas relações diplomáti- cas, na guerra extema, na guerra civil, bem como a atividade expressada nas orde- nanças de urgência do Príncipe (Le Droit Administratif Allemand, v. LV. Giard & E. Brigre, Liby. Editeurs, Paris, 1903, pp. La 14). 1-0 DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO — 31 menos com manifesta predominância, as funções correspondentes a seus próprios nomes: Legislativo, Executivo c Judiciário. 3. Esta trilogia não reflete uma verdade, uma essência, algo inexorável proveniente da natureza das coisas. É pura e simples- mente uma construção política invulgarmente notável e muito bem sucedida, pois recebeu amplíssima consagração jurídica. Foi composta em vista de um claro propósito ideológico do Ba- rão de Montesquieu, pensador ilustre que deu forma explícita à idéia da tripartição. A saber: impedir a concentração de poderes para preservar a liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes. De fato, os pressupostos em que sc baseou e o objetivo que o norteava foram por ele expressados de maneira clara, nestes termos: “(...) é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder tende a abusar dele; ele vai até onde encontra limites. Quem o diria! a própria virtude tem necessidade de limites. Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder detenha o poder” E logo adiante: “Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não há liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado façam leis tirânicas para exe- cutá-las tiranicamente. Não há liberdade se o poder de julgar não está separado do poder legislativo e do executivo. Se ele estivesse confundido com o poder legislativo, o poder sobre a vida e a liber- dade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se ele estiver confundido com o poder executivo, o juiz poderá ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo de principais, nobres ou povo, exercessem estes três 3. No original: “(...) c'est une expérience ctemelle, que toute homme qui a du pouvoir est porté à en abuser; il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites. Qui le diroit! la vertu même a besoin de limites. Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir”. E pouco adiante: “Lors que dans la même persone ou dans le même corps de magistrature la puissance Iégi lative est réunic à la puissance exécutrice, il nºya point de liberté, parce qu'on peut craindre que le même monarque ou le même sénar ne fasse des lois tyranniques por les cxécuter tyranniquement. 11 nºya a point de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance legistative et de I'exécutrice, Si clle était jointe à la puis- sance législative, le pouvoir sur la vie ct la liberté des citoyens seroit arbitraire; car le juge seroit législateur, Si elle &tait jointe à la puissance exécutrice, le jugo pourroit avoir la force d'un opresseur” (L' Ésprit des Lois, Garnier Fréres, Libraires-Éditeurs, Paris, L869, avec des notes de Voltaire, de Crevier, de Mably, de La Harpe, etc., Livro XI, cap. IV, p. 142). “ii, a 32 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar as questões dos particulares”. Dentro desta construção ideológica, que ganhou enorme c pro- veitosa aceitação, é fundamental dividir-se o exercício destas aludi- das funções entre diferentes órgãos. Sem embargo, nos vários Direi- tos Constitucionais positivos — e assim também no brasileiro — sua distribuição não se processa de maneira a preservar com rigidez absoluta a exclusividade de cada órgão no desempenho da função que lhe confere o nome. Esta solução normativa de estabelecer con- temperamentos resultaria, ao menos no início, do explícito propósi- to de compor os chamados “freios e contrapesos”, mecanismo por força do qual atribuindo-se a uns, embora restritamente, funções que em tese corresponderiam a outros, pretende-se promover um equilí- brio melhor articulado entre os chamados “poderes”, isto é, entre os órgãos do Poder, pois, na verdade, o Poder é uno. HH. Os critérios de distinção das funções do Estado 4, Os critérios até hoje apresentados para caracterizar as sobre- ditas funções do Estado, em última instância, podem ser reduzidos, fundamentalmente, a apenas dois: A) um critério “orgânico” ou “subjetivo”, que se propõe a iden- lificar a fanção através de quem a produz e B) um critério “objetivo” que toma em conta a atividade, vale dizer, um dado objeto (não um sujeito). Este segundo critério, de seu tumo, subdivide-se em dois: a) um critério (objetivo) materia! ou substancial, que busca reconhecer a Tunção a partir de elementos intrínsecos a ela, isto é, que se radiquem em sua própria natural tipologia. Os que defendem tal critério (objetivo) material usualmente afirmam que a atividade característica da função legislativa se tipifica pela expedição de atos gerais e abstratos; a função administrativa por ser “prática”, ou então por ser “concreta”, au por visar de modo “direto e imediato” a realização da utilidade pública, e a atividade jurisdicional por consistir na solução de controvérsias jurídicas b) um critério (objetivo) formal, que se apega essencialmente em características “de direito”, portanto, em atributos especifica- mente deduzíveis do tratamento normativo que lhes corresponda, independentemente da similitude material que estas ou aquelas ati- 4. Ob. e Toc, cits., p. 143. 1-0 DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 33 vidades possam apresentar entre si. Por este critério, o próprio da função legislativa seria não apenas a generalidade e abstração, pois sua especificidade adviria de possuir o predicado de inovar inicial- mente na ordem jurídica, com fundamento só na Constituição; e próprio da função administrativa seria, conforme nos parece, a de se desenvolver mediante comandos “infralegais” e excepcional- mente “infraconstitucionais”, expedidos na intimidade de uma cs- trutura hierárquica; o próprio da função jurisdicional seria resolver controv s com a força jurídica da definitividade. 5. Analisando estes critérios, nota-se, de logo, que o “orgânico” ou “subjetivo” é muito insatisfatório simplesmente porque inexiste uma correspondência exata entre um dado conjunto orgânico e uma certa função, Há apenas, em cada qua!, uma forte predominância da atividade que lhe é típica. Com eleito, ninguém duvida que o Poder Legislativo, além dos atos Upicamente seus, quais os de lazer leis, pratica atos notoris mente administrativos, isto é, que não são nem gerais, nem abstra- tos e que não inovam inicialmente na ordem jurídica (por exemplo, quando realiza licitações ou quando promove scus servidores) e que 9 Poder Judiciário, de fora parte proceder a julgamentos, como é de sua específica atribuição, pratica estes mesmos atos administrativos a que se fez referência. Acresce que, para alguns, o processo c jul- gamento dos crimes de responsabilidade, atividade posta a cargo do Legislativo, é exercício de função jurisdicional, irrevisível por outro Poder, de sorte que o referido corpo orgânico, além de atos admin trativos, e de par com os que lhe concernem normalmente, também praticaria atos jurisdicionais. Outrossim, conforme opinião de mui- 5. Opinião, ao nosso ver, inaceitável em face do Texto Constitucional brasilei- ro. De acordo com ele, a (cor do art. 52, XXXV: “a lei não cxcluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça à direito”. Sendo, assim, se o Legisiativo fundar- se ua ocorrência de algo que não existiu para dar como incursa em crime de respon- sabilidade a autoridade por ele processada c “julgada”, cabe recurso ao Poder Judi- ciário para anular decisão que, dessarte, lhe haja provocado lesão de direito, Se o Legislativo “condenar” à autoridade, por crime de responsabilidade, imputando-lhe comportamento que efetivamente existiu mas que não reproduz qualquer das figuras constitucional e legalmente qualificadas como tal, terá havido lesão de direito e, pois, será cabível recurso 20 Poder Judiciário. Finalmente, se o Legislativo não obe- decer a tramitação processual constitucional e legalmente prevista terá havido viola- ção do devido processo legal; togo, violação de direito da autoridade submetida à processo e “julgamento” e, consegiientemente, possibilidade de recorter ao Poder Judiciário para que [ulmine a ilegalidade. Como se vê, nas distintas situações figura- das, a atuação do Legislativo, ao contrário do que é próprio do Judiciário, não pro- 36 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, que se fundam dire- ta c imediatamente na Constituição. Função jurisdicional é a Iunção que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de “coisa julgada”, atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso, Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce” na intimidade de uma estrutura e regime hie- rárquicos e que no sistema constitucional brasileiro sc caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infrale- gais ou, excepcionalmente, infraconslitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. HF. A função política ou de governo 10. Inicialmente se disse que havia certos atos que não se alo- cavam s: atoriamente em nenhuma das clássicas três funções do Estado. Assim, a iniciativa das leis pelo Chefe do Poder Executivo, a sanção, o veto, a dissolução dos parlamentos nos regimes parlamen- taristas e convocação de eleições gerais, ou a destituição de altas autoridades por crime de responsabilidade (impeachment) no presi- dencialismo, a declaração de estado de sítio (e no Brasil também o estado de defesa), a decretação de calamidade pública, a declaração de guerra são atos jurídicos que manifestamente não se encaixam na função jurisdicional. Também não se enquadram na função legista- tiva, como é visível, até por serem atos concretos. Outrossim, não se afeiçoam à função executiva nem de um ponto de vista material, isto é, baseado na índole de tais atos, nem de um ponto de vista formal, Dela diferem sob o ponto de vista material, porque é fácil per- ceber-se que a função administrativa, ao contrário dos atos citados, volta-se, conforme a caracterização que lhc deram os autores adcp- tos deste critério, para à gestão concreta, prática, direta, imediata e, portanto, de certo modo, rotineira dos assuntos da Sociedade, os 9. Normalmente pelo Poder Executivo e seus sujeitos auxifiares e, atipicamen- te, por órgãos de outros Poderes. 1-0 DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 37 quais, bem por isto, se acomodam muito confortavelmente dentro de um quadro legal pré-existente. In casu, diversamente, estão em pauta atos de superior gestão da vida estatal ou de enfrentamento de contingências extremas que pressupõem, acima de tudo, decisões eminentemente políticas. Diferem igualmente da função adminis- trativa do ponto de vista formal, que é o que interessa, por não esta- rem em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos na intimidade de uma relação hierárquica, suscetíveis de Tevisão quanto à legitimidade. Tais atos, ao nosso ver, integram uma função que se poderia apropriadamente chamar de “função política” ou de “governo”, desde que se tenha a cautela de dissociar completamente tal nomen- clatura das consegiiências que, na Europa, sc atribuem aos atos des sarte designados. É gue, em vários países curopeus, sustenta-se que os atos políticos ou de governo são infensos a controle jurisdicio- nal, entendimento este verdadeiramente inaceitável e que, como bem observou o eminente Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, é incompatível com o Estado de Direito, constituindo-se em lamentá- vel resquício do absolutismo monárquico." IV. O Direito Administrativo 11. Feitas estas considerações fica esclarecido o conteúdo da afirmação inicial de que o direito administrativo é o ramo do direi to público que disciplina a função administrativa, bem como pes- soas e órgãos que a exercem, Se, na conformidade do expesto, o Direito Administrativo coincide com o conjunto de normas (princípios e regras) que têm o sobredito objeto, ter-se-ia de concluir, logicamente, que a “Ciência do Direito Administrativo” consideraria como pertinente à sua csfe- ra temática a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa. Sem embargo, não é isto que ocorre. Certas parcelas do campo recoberto pela função administrativa, isto é, certos capítulos do Direito Administrativo são excluídos de sua órbita de estudos c tratados cm apartado, como ramos do Direito — caso do “Direito Tributário”, do “Direito Financeiro”, do “Direi- to Previdenciário” — conquanto se constimmam em unidades temá- 10. Princípios Gerais de Direito Administrativo, cit. pp. 61 a 63. 38 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ticas tão sujeitas ao regime jurídico administrativo como quaisquer outras." Consegientemente, os cursos, os manuais, os tratados de Direito Administrativo, não consideram como matéria enquadrável em seu âmbito de cogitações estes capítulos que serão objeto, isto sim, da “Ciência”? do Direito Tributário, do Direito Financeiro, do Direito Previdenciário c dos respectivos cursos, manuais etc, Esto sígnífica que, em termos práticos, o Direito Administrati- vo sofre uma amputação em seu âmbito real.* V. Origem do Direito Administrativo £2. O que hoje conhecemos por “Direito Administrativo” n ceu na França. Mais que por leis que regulassem as relações entre Administração e administrados, foi sendo construído por obra da LI, Não se imagine que esta ausência de superposição entre o que foi apontado endo à Direito Administrativo e aquilo que efetivamente é tomado como obje- to de seu estudo ocorre por haver-se clegido como referencial de sua conceiltação a idéia dc função adminisuativa, que seria excessivamente ampla em relação ao obje- to perquirido. Não. Idêntico fenômeno sc dá com quaisquer das definições que sc apóiam sobre outros critérios. 12. Isto ocorre primordialmente em razão do erescimento significativo de nor- mas relativas à dados capítulos do Direito Administrativo e a necessidade de apro- fundar-lhes o estudo ante à importância que tenham na vida social, tornando com- preensível a proclamação de suas independências. É claro que outros latores, mas de muito menor relevo, também podem concorrer para à maior ou menor afirmação da “autonomia” de certas unidades temáticas. Assim, por exemplo, com o advento de um capitalismo mais agressivamente competitivo, fomentador de novos negócios e oportunidadês profissionais, compreende-se que a afinação da autonomia de um dado segmento jurídico propicia a edição de livros, insufla a criação de disciplinas nas faculdades, quando não até a criação nelas de departamentos com sua coorte de professores (como de “direitos difusos”, por exemplo), de cursos de especialização, de seminários ctc. Dessarte, 0 surgimento de “ramos autônomos” instaura novos mercados, conquista consumidores, atrai uma clientela seduzida por “novidades”, insinua uma “atualização” e abre espaço para profissionais que permaneceriam com- pletamente obscuros enquanto alocados na esfera de uma ciência mais ampla é que se projetam na qualidade de “especialistas” de atgum novo ramo, cuja autonomia, então, defendem com muita energia. 13. Não, porém, para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ante seu original posicionamento na matéria, Sustenta ele que à Direito Administrativo é de caráter adjetivo, Pertence-lhe, então, a ação de execução das normas administrativas e (nos termos de sua visão dual das funções do Estado) à ação de fegistar, não, porém, o conteúdo delas, isto é, suas matérias, às quais pertencerão aos mais diferentes ramos, como o Tributário, o Econômico, o Sanitário, e assim por diante (ob, cit., v. cit., pp. 66270) como e [- O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 39 jurisprudência de um órgão — Conselho de Estado — encarregado de dirimir as contendas que surgissem entre duas partes. Tal órgão, diga-se de passagem, é alhcio ao Poder Judiciário. Estava e está integrado no próprio Poder Executivo, a despeito de ter nature- za jurisdicional, isto é, de decidir com força de coisa julgada. A origem do Direito Administrativo c do órgão referido advém de eventos que assim se podem resumir. Sobrevindo a Revolução Francesa, como o período histórico precedente era o da Monarquia Absoluta, inexistiam disposições que subjugassem ao Direito a con- duta soberana do Estado em suas relações com os administrados. Daí que era preciso aplicar um Direito “novo”, ainda não legislado (ou que mal iniciava a sê-lo). É que as normas do Direito até então existente disciplinavam as relações entre particulares, inadaptadas, pois, para reger vínculos de outra índole, ou seja: os intercorrentes entre o Poder Público e os administrados, já agora submissos todos a uma ordem jurídica. Tais vínculos, consoante se entendia, deman- davam uma disciplina específica, unimada por outros princípios, que tetiam que se traduzir em normas que viriam a scr qualificadas como “exorbitantes” — porque exorbitavam dos quadros do Direi- to até então conhecido, o “Direito Comum”. Foi o referido Conse- lho de Estado — instituído pelo art. 52 da Constituição de 22 Fri- mário do Ano VHT," isto é, de 15 de dezembro de 1799 — que, com suas decisões, forjou estes princípios e as concepções que se con- verteram no que sc chama “Direito Administrativo”. 14, As leis da época assim se identificam. Estão reportadas ao “calendário repu- blicano”, instaurado pola Revolução Francesa em 24.11,1793, mas eujo Ano I foi contado a partir da meia-noite de 22,9,1792 (data oficial da proclamação da Repúbli- ca e de uma nova Constituição), De acordo com este calendário, o ano era dividido em 12 mescs iguais de dias cada. Denominam-se: Vendemiário (mês da vindima, de 22 de setembro a 21 de outubro), Brumário (mês das brumas, de 22. de outubro a 20 de novembro), Frimário (mês do gelo, de 21 de novembro a 20 de dezembro), Nivoso (mês das neves, de 21 de dezembro a 19 de janeiro), Pluvioso (mês das chu- vas, de 20 de janeiro a 18 de fevereiro), Ventoso (mês dos ventos, de 19 de feverei- ro a 20 de março), Germinal (mês da semeadura, de 2! de março a 19 de abril), Flo- rcal (mês da floração, de 20 de abril a 19 de maio), Prairial (mês das pradarias, de 20 de maio a 18 de junho), Messidor (mês das colheitas, de 19 de junho a 18 de julho), “Iermidor (mês do calor, de 19 de julho a 17 de agosto) e Frutidor qnês dos Frutos, de 18 de agosto a 16 de setembro). O calendário republicano perdurou por pouco mais de 12 anos. O calendário gregoriano foi restaurado por Napoleão em 31.12.1805, sendo retomado a partir de 1.1.1806, data em que a Revolução Francesa já havia sucumbido há alguns anos, pois findou-se em 1$ Brumário do Ano VIII (9.11.1799), com a ascensão de Napoleão ao poder, por meio de um golpe branco. 15. O Conselho de Estado continua mantendo sua impertância primordial no Direito Administrativo Prancês. az CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO o exercesse, Este sistema, que já havia funcionado episodicamente entre 1848 e 1852, ficou conhecido como o da “justiça delegada”. De toda sorte, as competências do Conselho de Estado eram exercidas cm caráter recursal. Entendia-se que a competência para decisões em primeira instância ainda era da Administração ativa e assistia aos ministros; daí por que se sustentava que o sistema de ad- ministração-juiz ainda persistia, embora restrito a um primeiro grau decisório. Prevalece o entendimento de que isto só se extinguiu por uma decisão do próprio Conselho de Estado, no aresto “Cadot”, exa- tado em 13 de dezembro de 1889.» Este foi o órgão responsável pela formulação das bases teóricas do Direito Administrativo, as quais se espraiaram pelos países con- tinentais curopcus c, por via destes, aos por eles culturalmente in- fluenciados.* 22. René Chapus, ob, cit., Gt ed., 6,1, p. 549. 23, Isto ocorreu no Continente europeu e em todos os países que sofreram sua influi cultural, Diversamente, na Inglaterra e em seus afiliados culturais, não houve recepção do chamado “regime administrativo”, expressão atribuída à Hauriou, para designar o que se entendeu como Direito Administrativo. Houve, na Inglaterra, principalmente por influência de Albert Vem Dicey, em seu famoso introduction to the Study of the Law of the Constitution (1º cd., 1885) uma rejeição absoluta. Este autor, publicista de notável prestígio, afirmava que o Direito Administrativo era absolutamente estranho e incompatível com a rtle of law, com a Constituição ingle- sa e com a liberdade constitucional tal como entendida naquele país. Sua visão cra a de que o Dircito Administrativo, por se compor com tribunais estranhos ao Poder Judiciário, não oferecia garantias aos cidadãos que seu escopo era o de atribuir pri- vilégios e prerrogativas aos funcionários, ao passo que, na Inglaterra, quaisquer questões se propunham perante as Cortes c que naquele país vigia à common law, uma só lei para todos. Tratava-se de uma visão cirônca, preconceituosa, mas que alcançou inequívoco sucesso, Mais tardo o autor corrigiu seus excessos ao se infor- mar melhor sobre o Direito francês, Segundo Spyridon Flogaítis, que em seu Admi nistrative Law er Droit Administrarif (LGDE, Paris, 1986) no qual dedica todo um capítulo — o Capítulo 1— à análise do pensamento do escritor britânico é de suas posteriores alterações, isto víria a ocorrer primeiramente em artigo publicado em 1901, incorporado ao texto da TF ed., de 1908, depois de haver aparecido como apên- dice na 6º cd, de 1902. O Tato, todavia, é que tanto na Inglaterra, como nos EEUU, na Austrália, na África do Sul, no Canadá e em quaisquer áreas de influência ingle- , não vingou O sistema continental europeu, embora, não mais se afirme que ditos países não têm Direito Administrativo, até porque o Direito inglês evoluiu. Exceten- te notícia sobre 0 Direito Administrativo anglo-americano encontra-se em artigo de James W, Gamer, professor da Universidade de [linois, publicado em 1929, nas Mélanges Hauriou, Sirey, pp. 338 e ss. Igualmente notável sobre o Direito inglês e sobre sua evolução, bem como sobre alguma redução no distânciamento deles ante O Direito continental europeu foi feita pelo eminente Fernando Garrido Falla, em seu Tratado de Derecho Administrativo, vol. [, 8 ed., Centro de Estudios Constituciona- 1-0 DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMI» StRATIVO da VI. As bases ideológicas do Direito Administrativo 15. Existe uma impressão, quando menos difusa, fluida, mas nem por isto menos efetiva, de que o Direito Administrativo é um Direito concebido em favor do Poder, a fim de que cle possa vergar os administrados. Conquanto profundamente equivocada e antitéti- ca à razão de existir do Direito Administrativo, esta é a suposição que de algum modo repousa'na mente das pesso: Entre nós, infelizmente, é reforçada, mesmo sem este inten- to, por algumas formulações doutrinárias que arrolam “poderes” da Administração, quais, “poder regulamentar”, “poder normati- vo”, “poder discricionário”, “poder hierárquico” ou quejandos, con- tribuindo, dessarte, para que o Direito Administrativo seja visto co- mo um ramo do direito aglutinador de “poderes” deslrutáveis pelo Estado em sua feição administrativa, ao invés de scr considerado como efetivamente é, ou seja, como um conjunto de limitações aos poderes do Estado ou, muito mais acertadamente, como um conjun- to de deveres da Administração em face dos administrados. les, Madrid, 1982, pp. 118 149, Em todo caso é certo que, deveras, o Direito anglo- americano c o Direito continenta! curopeu são quase incompatíveis. Há, no Ocidente, duas famílias jurídicas visceralmente distintas e que expres- sam culturas, ao menos ne: , animadas por um espírito muito diferente. A do Continente europeu, formada sob a influência do Direito Romano justinianeu, do Corpus Juris Civilis, no qual se afirma uma preocupação sistemática e deduliva, à ser extraída de um Direito escrito, formalmente legislado. Outra, a do Direito inglês. ascada nos costumes, entendidos como a fam of the lund, na equity; nas decisões judiciais, na força dos precedents, e onde, por isto mesmo, vigora o case law, Daí seu estudo acadêmico basear-se, muito comprensivelmente, no case method. É o sistema da chamada common law, o qual expressa com fidelida- de o “espírito tradicionalmente individualista e libertário que desde todos os tempos havia caracterizado os povos germânicos (...)” como bem o disse Rolando Pantoja Bauzá (aliás, em rigor, os bárbaros em geral), no curso da adinirável síniese que em abra bem mais recente faz da oposição entre os dois sistemas (E/ Derecho Adminis trativo, Clasicismo y Modernidad, Editora Jurídica de Chile, 1994, pp. 21 e ss). É claro que nos países do sistema continental europeu, não havendo o case law, inexiste o mesmo apego pelos precedenis. No Brasil, por exemplo, onde o Direito Administrativo não teve origem pretoriana & no qual o Judiciário é que segue as lições da doutrina — e não O inverso — não faria sentido o estudo do Direito a partir do case method, pois não levaria a ensinar praticamente nada de útil. É que o obtido por tal meio não ambientaria o estudante com o espírito é a mentalidade do Direito que teria de penetrar, nem o instrumentaria com o conhecimento legislativo, com as técni de seu manejo e com o hábito dedutivo que teria de cultivar. Adotá-lo, então, seria simplesmente deslocado, algo grotesco, uma cópia ingênua c caricata, mero “macaquear” (com perdão da expressão prosaica) os norte-americanos, arremedo servil de um outro mundo, de um outro sistema é de uma outra visão do Direito. as CURSO DF DIREITO ADMINISTRATIVO 16, Talvez a razão primordial desta forma errônea de encarar o Direito Administrativo resida no fato de que este, ao surgir, foi enca- rado como um direito “excepcional”, que discrepava do “direito co- mum”, isto é, do direito privado, o qual, até então, era, com ressal- va apenas do Direito Penal, o único que se conhecia. Com efeito, o Direito Administrativo tal como foi sendo elaborado, pressupunha a existência, em prol do Estado, de prerrogativas inexistentes nas rela- ções entre os particulares, as quais, então, foram nominadas de “exor- bitantes”, isto é, que exorbitavam dos direitos e faculdades que se re- conheciam aos particulares em suas recíprocas relações. Demais disto, os que se ocuparam do Direito Administrativo na França, país onde nasceu este rumo do Direito, buscavam encontrar um “critério”, ou seja, uma idéia básica, central, a partir da qual fos- se possível reconhecer quando sc deveria considerar presente uma situação regida pelo Direito Administrativo, isto é, situação que e a aplicação dos princípios e regr: cente ramo do Direito, e, pois, que em siluações conflituosas fosse da alçada do Conselho de Estado, c não da Justiça comum, Pois bem, a idéia base inicialmente considerada como o fator de desencadea- mento do Direito Administrativo e pólo aglutinador de seus vários institutos for a idéia de puissance publique, isto é, da existência de poderes de autoridade detidos pelo Estado e excrcitáveis em relação aos uclministrados. Compreende-se, então, à vista das razões enun- ciadas, que houvesse irrompido a impressão de que o Direito Admi- nistrativo seria um direito armado ao propósito de investir o Estado, os detentores do Poder, na posse de um instrumental jurídico sufi- cientemente poderoso para subjugar os administrados. £7. Surgitia, ao depois, com Léon Duguit, uma linha de pensa- mento quasc que inversa, pretendendo substituir a puissance publi- que, até então havida como noção matriz c pólo aglutinador dos ins- titutos de Direito Administrativo, pelo conceito de “serviço público”, proposto como pedra angular deste ramo jurídico. Para Duguit c seus discípulos a noção-chave, a idéia central do Direito Administrativo, verdadeiramente capaz de explicar as peculiaridades de seus institu- tos e juslificar sua aplicação, seria a noção de “serviço público”, isto é, de serviços prestados à coletividade pelo Estado, por serem indis- pensáveis à coexistência social. Chegou, mesmo, o ilustre autor a afirmar que o Estado não é senão um conjunto de serviços públicos. E aduzia: “nisto se resume minha teoria de Estado”. 1-0 DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO ds Veja-se que esta abordagem contende a idéia de que o “poder” seja o núcleo aglutinante do Direito Administrativo, rejeita a adoção de uma perspectiva autoritária, que assenta a base deste ramo jurídi- co sobre uma força oriunda do alto e imposta aos administrados, co- mo que hicrarquicamente. De revés, propõe uma visão supeditada na convicção de que o Direito Administrativo e seus institutos organi- sam-se em torno do dever de servir à coletividade, do encargo de atender a necessidades gerais, sendo elas — e só clas — as juslifica- tivas para o exercício da autoridade, Cyr Cambicr observa, com inteira propriedade, que tal concep- ção “conduz a fazer do poder um dever, do comando, que é ordem dada Gussus), um ordenamento, que é medida adotada e adaptada tordinatio)? * É natural que, centrando-se no dever de servir, c não no poder de impor, suscita, com maior espontaneidade e coerência, todos os temas ligados ao controle do poder, às limitaçõe: i dade, à fiscalização dos atos da Administração. Embora Duguil tivesse uma visão sociologística do Direito, transparente no conceito que formula de serviço público ou nas no- ções que propõe sobre o que é a regra de Direito é desnecessário coincidir com tal perspectiva para apreciar os méritos c a rentabil dade teórica desta inversão que ele faz no eixo metodológico do Di- reito Administrativo. 18. Seria de esperar, inclusive, que a partir deste Mestre houves- sem ganho muito maior tomo estudos teóricos que se propusessem a demonstrar que não é o “poder” que serve como razão explicativa dos institutos de Direito Administrativo, pois as idéias de dever, de fun- ção, é que cumprem com exatidão este papel no Estado de Direito. 24, Drois Administratif, Bruxelas, Ed. Maison Ferdinand Larcier, 1968, p. 228. 25. Para Duguit serviço público “é toda atividade cujo cumprimento é asscgu- rado, regulado e controlado pelos governantes, por ser indispensável à realiza interdependência social, e de tal natureza que não pode ser assumida senão pe venção da força govemante” (Traité de Droit Constitutionnel, Bed, v. H, Fom moing, p. 55). Segundo sua concepção, o Direito não é uma criação do Estado; impõe-se a ele como se impõe aos indivíduos (ob. e w, cits., p. 33). A regra de Dir to é a resultante objetiva de uma situação social determinada, em dado momento his- tórico, Ela “torna-se jurídica quando na consciência da massa dos indivíduos compo- nentes de um dado grupo social penetrou a noção de que o próprio grupo ou os que nle detêm a maior força podem intervir para reprimir as violações desta regra. Dito de outra forma, há regra de Direito quando a massa dos indivíduos que compõem o grupo compreende e admite que uma reação contra as violadores da regra pode ser socialmente organizada” (p. 36).