Baixe CAPITULO VI- DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS-Prof.Alfredo Narciso e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity!
APRESENTAÇÃOAPRESENTAÇÃO Prezado aluno, seja bem vindo a uma nova etapa do curso de Direito, o estudo do Direito Constitucional! Procuramos trazer no percurso deste opúsculo, todo o conteúdo programático proposto pelo curso de Direito da Faculdade Vale do Jaguaribe (FVJ) para a cadeira de Direito Constitucional I, com ênfase ao aprendizado através do processo dialético, sem jargões ou regras mnemônicas de alguns cursinhos! Cremos que a aprovação no concurso, para os que almejam, será o resultado do aprendizado correto das disciplinas jurídicas. O material que você tem em mãos é uma síntese das mais diversas leituras jurídico- filosóficas, discussões, pesquisas e anotações que realizamos em anos de sala de aula, propondo ser apenas um referencial de apoio ao estudante, que certamente deverá ser reforçado por leituras e literaturas jurídicas complementares. Nossa metodologia pautará pelo método expositivo, com abordagens de temas e teses que ganham folego na sociedade em geral e em nossos tribunais, trazendo tais embates para a arena de discussão da sala de aula, na medida de se encontrar respostas ou caminhos através da reflexão jurídico-legal, que repita-se, utilizando sempre o método dialético. Apesar de reconhecermos a profundidade teórico-doutrinária do Direito Constitucional, buscaremos expor a disciplina da forma mais compreensiva possível, sem engendrar pela superficialidade comum dos profissionais evasivos e incorremos no erro de importarmos fórmulas e conceitos simplistas. Tomemos fôlego, porque mergulharemos nas profundas águas do oceano do Direito Constitucional! Bom mergulho!
Prof. Alfredo NarcisoAlfredo Narciso da Costa Neto
Professor de Direito da Faculdade Vale do Jaguaribe – FVJ Pós-graduado em Metodologia e Docência do Ensino Superior – FVJ Pós-graduado em Processo Civil – FATE Pós-graduado em Direito do Trabalho – UNIALSSELVI Cursando MBA em Gestão Estratégica de IES – FVJ Advogado Coorporativo ( Corporate Lawyer ) Articulista Email: alfredonarcisoadv@hotmail.com / alfredonarcisoadv@yahoo.com.br
– CAPÍTULO VI – – CAPÍTULO VI –
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAISDOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva:
- constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; 2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa) J. J. Gomes Canotillo 1.0_TEORIA GERAL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. 2.0_DA NOMENCLATUR: 2.1_Direitos Humanos. 2.2_Direitos Fundamentais. 3.0_CARACTERÍSTICAS. 4.0 TEORIA DOS LIMITES E O NÚCELO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: 4.1. Dignidade humana.5.0_GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: 5.1_A Primeira Geração. 5.2_A Segunda Geração. 5.3_A Terceira Geração. 5.4_A Quarta Geração. 6. TITULARIDADE: 6.1. Pessoas físicas.6.2. Pessoas jurídicas. 7.0_DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.8.0_DIREITOS E GARANTIAS: 8.1_Rol Não Taxativo.8.2_Aplicabilidade Imediata. 9.0_DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS INDIVIDUAIS.10.0_COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS — BREVES CONSIDERAÇÕES.11.0_DO DIREITO À VIDA (art. 5, Caput): 11.1_Conceitos de Vida e de Morte. 11.2_Momento Inicial da Vida Humana. 11.3_Decorrências Do Direito À Vida. 11.4_Eutanásia. 11.5_Pena De Morte. 11.6_Direito À Integridade Física.11.7_Direito À Integridade Moral. 11.8_Venda De Órgãos.11.9_Tortura.12.0_DIREITO À LIBERDADE OU ÀS LIBERDADES: 12.1_Classificação Das Liberdades De Pensamento. 12.1.1_Liberdade De Pensamento.12.1.2_Liberdade De Consciência.12.1.3_Liberdade De Manifestação De Pensamento.12.1.4_Proibição Da Censura e Da Licença.12.1.5_Liberdade De Opinião.12.1.6_Liberdade Artística e Os Veículos De Comunicação Social.12.1.7_Direito De Informação.12.1.8_Liberdade De Informação Jornalística (Art. 220, § 1º).12.1.9_ Sigilo Da Fonte. 12.1.10_Liberdade De Crença e De Culto. 12.1.11_Decorrências Da Liberdade Religiosa.12.1.12_Liberdade de Locomoção.12.1.13_Liberdades de Expressão Coletiva.12.1.14_Liberdade de Reunião.12.1.15_Liberdade De Associação.12.1.16_Liberdade de Ação Profissional.13.0_DIREITO DE IGUALDADE: 13.1_Princípio da Isonomia da Igualdade.13.2_Igualdade Na Lei e Perante A Lei. 13.3_Igualdade Entre os Particulares.13.4_Igualdade Entre Homens e Mulheres.13.5_Igualdade Tributária.13.6_Cláusulas Discriminatórias. 13.7_Legislação Infraconstitucional Que Tutela O Princípio Da Igualdade.14.0_DIREITO À SEGURANÇA: 14.1_Princípio Da Legalidade. 14.2_Segurança Das Relações Jurídicas. 14.3_Segurança Em Matéria Pessoal. 14.3.1_ Direito À Privacidade. 14.3.2_Intimidade E Vida Privada. 14.4_Inviolabilidade Do Domicílio. 14.4.1_Conceito Normativo De Casa. 14.4.2_A Necessidade De Autorização Do “Morador”.14.5_INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES PESSOAIS.14.5.1_Inviolabilidade Da Correspondência e Das Comunicações Telegráficas E De Dados.14.5.2_Inviolabilidade Das Comunicações Telefônicas.14.6_SEGURANÇA EM MATÉRIA JURÍDICA:14.6.1_Garantias Jurisdicionais.14.6.2_Garantias Materiais.14.6.3_Garantias_
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto O surgimento Estado Social após a 1° Grande Guerra, os direitos fundamentais sofreram profundas alterações com as restrições ao direito de propriedade, para atender à sua função social onde a concepção liberal-burguesa foi substituída pelo conceito do homem em sua concretitude histórica. Em comum a esse avanço de direitos inicia-se a 2° Grande Guerra emergindo a internacionalização dos direitos fundamentais. Neste afã, é assinada em Paris, no dia 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem; em 1966, são votados os Pactos Internacionais de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e de Direitos Cívicos e Políticos, em vigor desde 1976; e, em 1969, os Estados americanos assinam, em São José da Costa Rica, a Convenção Americana dos Direitos do Homem, para citarmos alguns exemplos. Observa-se que, dentro da sistemática adotada pela Constituição brasileira, o termo "direitos fundamentais" é gênero, abrangendo as seguintes espécies: direitos individuais, coletivos, sociais, nacionais e políticos. A Constituição de 1988 ampliou consideravelmente o catálogo dos direitos e garantias fundamentais, desdobrando-se o art. 5° em 77 incisos, quando, pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, a matéria era tratada em 36 parágrafos, que integravam o art. 153. A razão do aumento de disposições acerca do tema resulta, sobretudo, da constitucionalização de valores penais que se achavam previstos na legislação penal ou processual penal. A relevância da proclamação dos direitos fundamentais entre nós pode ser sentida pela leitura do Preâmbulo da atual Constituição. Ali se proclama que a Assembléia Constituinte teve como inspiração básica dos seus trabalhos o propósito de " instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança ". Esse objetivo há de erigir-se como o pilar ético-jurídico-político da própria compreensão da Constituição. O domínio das considerações técnicas que os direitos fundamentais suscitam, por isso, é indispensável para a interpretação constitucional. Nas próximas páginas, vamos tratar de alguns tópicos relevantes para que se possa extrair dos direitos fundamentais o que eles são vocacionados a oferecer. Outro aspecto que deve ser salientado é o de que a declaração dos direitos fundamentais foi deslocada para o início do texto constitucional (Título II), rompendo assim a Constituição vigente com a técnica das Constituições anteriores, que situava os direitos fundamentais na parte final da Constituição, sempre depois da organização do Estado. Essa colocação topográfica da declaração de direitos no início da Constituição, seguindo modelo das Constituições do Japão, México, Portugal, Espanha, dentre outras, tem especial significado, pois revela que todas as instituições estatais estão condicionadas aos direitos fundamentais, que deverão observar. Assim, nada se pode fazer fora do quadro da declaração de direitos fundamentais: Legislativo, Executivo e Judiciário, orçamento, ordem econômica, além de outras instituições, são orientados e delimitados pelos direitos humanos. O Título II da Constituição brasileira de 1988 é dedicado aos direitos e garantias fundamentais. É dividido em cinco tópicos: I_ "Dos Direitos e Deveres Individuais^4 e Coletivos"^5 ; 4 Os direitos individuais são aqueles que se caracterizam pela autonomia e oponibilidade ao Estado, tendo por base a liberdade - autonomia como atributo da pessoa, relativamente a suas faculdades pessoais e a seus bens. Impõem, como vimos acima, ao tratarmos da sua classificação, uma abstenção, por parte do Estado, de modo a não interferir na esfera própria dessas liberdades. 5 Fala ainda a Constituição em direitos coletivos, entendendo-se como tais aqueles cujo exercício cabe a uma pluralidade de sujeitos, e não a cada indivíduo isoladamente. Entende José Carlos Vieira de Andrade que "o elemento coletivo integra o conteúdo do próprio direito - este só ganha sentido se for pensado em termos comunitários, pois estão em causa interesses partilhados por uma categoria ou um grupo de pessoas". Esses direitos coletivos se apresentam às vezes
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto II - "Dos Direitos Sociais"^6 ; III - "Da Nacionalidade"; IV - "Dos Direitos Políticos"^7 ; V - "Dos Partidos Políticos". 2.0_DA NOMENCLATURA 2.1_Direitos Humanos A referência à direitos humanos tem origem norte-americana e, em essência, diz respeito aos direitos que pertencem às pessoas humanas. Seriam direitos invariáveis no tempo e no espaço e, por isso, ainda que não declarados, são sempre inatos aos seres humanos. No texto constitucional atual são previstos como princípio a ser prevalecente nas relações internacionais da República Federativa do Brasil (Art. 4º II). Também são previstos como fundamentos da República Federativa pelo fato de estarem contido dentro do princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, há remissão a tratados internacionais sobre direitos humanos no Art. 5º §3º. 2.2_Direitos Fundamentais A expressão direitos fundamentais tem origem alemã e também procura designar um conjunto de direitos que são essenciais às pessoas humanas. A tradição brasileira tem preferido tal expressão. Podemos dizer que direitos fundamentais dizem respeito aos direitos positivados, ou seja, pode-se dizer que são espécies de direitos humanos, porque são direitos humanos reconhecidos e declarados por uma determinada ordem jurídica. Neste sentido, porém, variam no tempo e no espaço posto que dependem do reconhecimento de cada Estado dentro de seu ordenamento jurídico. Pode-se dizer que os direitos fundamentais na Constituição de 1988 são os direitos humanos reconhecidos, declarados e protegidos pelo Estado Brasileiro atualmente. Esta expressão será a mais utilizada neste trabalho devido, principalmente, ao fato de ter sido utilizada pelo texto constitucional em vigor. 3.0_CARACTERÍSTICAS Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características: como "direitos individuais de expressão coletiva", em que o coletivo não é sujeito de direitos (direito de reunião e de associação), e outras vezes se confundem com os direitos das pessoas coletivas (direito de organização sindical). 6 Os direitos sociais referidos no art. 5° da Constituição (educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados) são direitos que visam a uma melhoria das condições de existência, mediante prestações positivas do Estado, que deverá assegurar a criação de serviços de educação, saúde, ensino, habitação e outros, para a sua realização. A maioria dos direitos sociais vem enunciada em normas programáticas que demandam intervenção legislativa para se tornarem operativas e aplicáveis, pelo que não podem os seus destinatários invocá-los ou exigi-los imediatamente. Há autores que reconhecem a existência, na Constituição, além dos direitos sociais, de direitos econômicos, que, contidos em normas de conteúdo econômico, visam proporcionar, através de uma política econômica, v.g., a que trata do planejamento de metas e de financiamento para a consecução do pleno emprego (direito econômico), a realização dos demais direitos humanos, no caso, o oferecimento do salário mínimo (direito social) e o suprimento das necessidades humanas, conferindo ao homem uma vida digna (direito individual). 7 Os direitos políticos têm por base a liberdade-participação, traduzida na possibilidade atribuída ao cidadão de participar do processo político, votando e sendo votado.
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto Nenhum ser humano pode abrir mão de possuir direitos fundamentais. Pode até não usá-los adequadamente, mas não pode renunciar à possibilidade de exercê-los. Geralmente, os direitos fundamentais são indisponíveis. Não se pode fazer com eles o que bem se quer, pois eles possuem eficácia objetiva, isto é, importam não apenas ao próprio titular, mas sim interessam a toda a coletividade. e) Universalidade : Todos os seres humanos têm direitos fundamentais que devem ser devidamente respeitados. Não há como se pretende excluir uma parcela da população do absoluto respeito à condição de ser humano. f) Limitabilidade : Os direitos fundamentais não são absolutos^9. Podem ser limitados, sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos fundamentais. a) Eficácia vertical e horizontal^10 Antigamente se pensava que os direitos fundamentais incidiam apenas na relação entre o cidadão e o Estado. Trata-se da chamada “eficácia vertical”, ou seja, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre um poder “superior” (o Estado) e um “inferior” (o cidadão). Em meados do século XX, porém, surgiu na Alemanha a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que defendia a incidência destes também nas relações privadas (particular-particular). É chamada eficácia horizontal ou efeito externo dos direitos fundamentais ( horizontalwirkung ), também conhecida como eficácia dos direitos fundamentais contra terceiros ( drittwirkung ). Em suma: pode-se que dizer que os direitos fundamentais se aplicam não só nas relações entre o Estado e o cidadão (eficácia vertical), mas também nas relações entre os particulares-cidadãos (eficácia horizontal). 9 "Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros." ( MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9- 1999, Plenário, DJ de 12-5-2000.) Vide: HC 103.236, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-6-2010, Segunda Turma, DJE de 3-9-2010. 10 Aceita-se como caso-líder dessa teoria o “Caso Lüth”, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão em
- Erich Lüth era crítico de cinema e conclamou os alemães a boicotarem um filme, dirigido por Veit Harlam, conhecido diretor da época do nazismo (dirigira, por exemplo, Jud Suβ , filme-ícone da discriminação contra os judeus). Harlam e a distribuidora do filme ingressaram com ação cominatória contra Lüth, alegando que o boicote atentava contra a ordem pública, o que era vedado pelo Código Civil alemão. Lüth foi condenado nas instâncias ordinárias, mas recorreu à Corte Constitucional. Ao fim, a queixa constitucional foi julgada procedente, pois o Tribunal entendeu que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer sobre a regra geral do Código Civil que protegia a ordem pública.Esse foi o primeiro caso em que se decidiu pela aplicação dos direitos fundamentais também nas relações entre os particulares ( drittwirkung , eficácia horizontal). Nos Estados Unidos, por força da tradição liberal vigente, não é muito aceita a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares. Por isso, a Suprema Corte considera que os direitos fundamentais só são exigíveis nas relações dos particulares com o poder público ( state action theory ) ou, pelo menos, com um particular que desenvolva atividade nitidamente pública ( public function theory ). É dizer: nos Estados Unidos, a Suprema Corte reconhece apenas a eficácia vertical dos direitos fundamentais.
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto Alguns doutrinadores abordam a referida eficácia como “TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA E IMEDIATA” tese que prevaleceu no Brasil, inclusive no Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, os direitos fundamentais se aplicam diretamente às relações entre os particulares. É dizer: os particulares são tão obrigados a cumprir os ditames dos direitos fundamentais quanto o poder público o é. As obrigações decorrentes das normas constitucionais definidoras dos direitos básicos têm por sujeito passivo o Estado (eficácia vertical) e os particulares, nas relações entre si (eficácia horizontal direta ou imediata. Um exemplo de aplicação prática da eficácia horizontal foi a decisão do STF que impôs à Air France (empresa privada) igualdade de tratamento entre trabalhadores franceses e brasileiros; bem como o acórdão, também do Supremo Tribunal Federal, que impôs a obrigatoriedade do respeito à ampla defesa para a exclusão de associado em associação privada. Jurisprudência: STF, Segunda Turma, RE 201.819/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.(...). ( RE 201.819, Rel. p/ o ac. Min.Gilmar Mendes, julgamento em 11-10-2005, Segunda Turma, DJ de 27-10-2006 .) 4.0_ TEORIA DOS LIMITES E O NÚCELO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: É pacífico que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos, todos eles são relativos. Diz-se que são relativos, pois estão sujeitos a restrições, tais restrições ora serão impostas pelo legislador (nos casos em que a Constituição autorize, expressa ou implicitamente), ora serão impostas por outros direitos que poderão com eles colidir no caso concreto, devendo, neste caso, ser harmonizados, para descobrir qual prevalecerá, o intérprete (juiz) fará então uso do princípio da harmonização (ou concordância prática , ou ainda ponderação de interesses ).
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto conteúdo. É certo que o conceito de dignidade humana é aberto, isto é, não admite um único conceito concreto e específico. Vários filósofos já tentaram defini-la, nem sempre com sucesso. A Declaração Universal dos Direitos Humanos (resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1948), abraçada pela Constituição Federal brasileira, apresenta em seu preâmbulo e reitera em seu artigo I tal princípio como sendo inerente a todos os membros da família humana e fundamental à liberdade, justiça e paz mundial: (...) Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla (...) 5.0_GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS A doutrina aponta a existência de três gerações de direitos fundamentais. Utiliza-se o termo "gerações" porque, em momentos históricos distintos, surgiu a tutela de novos direitos. Observa-se que não existe contradição alguma entre eles. Todos são tratados como igualmente fundamentais. Interessa ao indivíduo e à sociedade a proteção de todos os interesses considerados indispensáveis à pessoa humana. As três gerações de direitos fundamentais são as seguintes: a) direitos individuais; b) direitos sociais; c) direitos de fraternidade. Como é do conhecimento de todos, o ideário político dos revolucionários franceses de 1789 era resumido em uma grande palavra de ordem: " liberdade, igualdade e fraternidade ". Cada geração de direitos representa a conquista pela humanidade de um desses grandes postulados. A primeira geração, dos direitos individuais e políticos, corresponde ao ideal da liberdade; a segunda geração, dos direitos sociais, econômicos e culturais, atende ao princípio da igualdade; e a terceira geração, dos direitos de grupos de pessoas coletivamente consideradas, corresponde ao postulado da fraternidade. 5.1_A Primeira Geração Corresponde aos direitos individuais, dentro do modelo clássico de Constituição. São limites impostos à atuação do Estado, resguardando direitos considerados indispensáveis a cada pessoa humana. Significam uma prestação negativa, um não fazer do Estado, em prol do cidadão. O homem deixou de ser considerado como mero súdito, passando à condição de cidadão, detentor de direitos tutelados pelo Estado, inclusive contra os próprios agentes deste. Esses direitos surgiram em decorrência das grandes revoluções burguesas do final do século XVIII, a Revolução Americana, em 1776, e a Revolução Francesa, em 1789. Exemplos de direitos individuais: liberdade de locomoção e inviolabilidade de domicílio e de correspondência. 5.2_A Segunda Geração Corresponde aos direitos sociais, que são direitos de conteúdo econômico e social que visam melhorar as condições de vida e de trabalho da população. Significam uma prestação positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econômica. Esses direitos nasceram em razão de lutas de uma nova classe social, os trabalhadores. Surgiram em um segundo momento do capitalismo, com o aprofundamento das relações entre capital e trabalho. As primeiras Constituições a estabelecer a proteção de direitos sociais foram à mexicana de 1917 e a alemã de Weimar em 1919.
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto Exemplos de direitos sociais: salário mínimo aposentadoria, previdência social, décimo terceiro salário e férias remuneradas. 5.3_A Terceira Geração Corresponde aos direitos de fraternidade. Ao lado dos tradicionais interesses individuais e sociais, o Estado passou a proteger outras modalidades de direito. São novos direitos, decorrentes de uma sociedade de massas, surgida em razão dos processos de industrialização e urbanização, em que os conflitos sociais não mais eram adequadamente resolvidos dentro da antiga tutela jurídica voltada somente para a proteção de direitos individuais. Alguns doutrinadores, compreendem que esses direitos têm por destinatário o próprio gênero humano e aponta cinco exemplos de direitos de fraternidade: ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Diversos outros direitos de terceira geração podem ser acrescidos, como a proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso, ao deficiente físico, a saúde e à educação pública. A atual Constituição brasileira, ao tratar da proteção de interesses difusos e coletivos^13 , foi a primeira a inserir em seu texto a tutela desses novos direitos. Conforme afirmou o Supremo Tribunal Federal, "Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração constitucional de um típico direito de terceira geração" 5.4_A Quarta Geração Paulo Bonavides acrescenta ainda uma quarta geração de direitos fundamentais. Observa que, ao lado do processo de globalização econômica, com o conseqüente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, decorrente da ideologia neoliberal em voga nos tempos atuais em todo o mundo, existe uma tendência de globalização dos direitos fundamentais, a única que realmente interessaria aos povos da periferia. O renomado autor da UFC aponta os seguintes direitos de quarta geração: direito à democracia, à informação e ao pluralismo. Há quem diga tratarem-se dos direitos de engenharia genética (é a posição de Norberto Bobbio).
6. TITULARIDADE 6.1. Pessoas físicas Costuma-se dizer que os direitos fundamentais são universais. Porém, como observa Paulo Gustavo Gonet Branco, essa afirmação deve ser encarada com ressalvas, uma vez que alguns direitos fundamentais são voltados a destinatários específicos (veja-se, por exemplo, o direito à nacionalidade). Poderíamos acrescentar que os direitos fundamentais, como são reconhecidos em um determinado Estado (e momento histórico), limitam-se, necessariamente, ao âmbito de incidência 13 O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81 , inciso I, define os interesses ou direitos difusos como os "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de farto"; e, no inciso II, os interesses ou direitos coletivos como os "transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base".
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto difamacao, mas nao de injuria e calunia ”^16. É de se relevar, ainda, que mesmo as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais. Tal afirmação não deixa de ser peculiar: se os direitos fundamentais surgiram para defender o cidadao contra o Estado , como justificar que uma pessoa jurídica de direito publico (isto é, integrante do próprio Estado) possa ter direitos fundamentais? Simples. Com o agigantamento da Administração Pública, os órgãos e entidades passaram a atuar de forma autônoma uns dos outros, o que pode ensejar conflitos de interesses, quando surge a necessidade de garantir direitos básicos. Vide o exemplo de um órgão que impetre mandado de segurança em defesa das próprias prerrogativas. Em resumo, podemos dizer que as pessoas jurídicas (inclusive as de direito público) são titulares dos direitos fundamentais compatíveis com a sua natureza. 7.0_DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS Todas as Constituições brasileiras contiveram enunciados de direitos individuais. A de 1824, em seu art. 179, garantia "a inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade". A Constituição de 1891 destinava uma seção à declaração de direitos, assegurando a "brazileiros e a estrangeiros residentes no paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade" (art. 72). A de 1934, editada após a Constituição alemã de Weimar, continha, ao lado de um título denominado "Das Declarações de Direitos", um outro dispondo sobre a ordem econômica e social, incorporando ao Texto Constitucional diversos direitos sociais. A tutela a essa nova modalidade de direitos, os sociais, permaneceu em todas as demais Constituições. A Carta de 1937 consagrava direitos, mas o art. 186 declarava "em todo o país o estado de emergência", com a suspensão de diversas dessas garantias. Esse estado de emergência foi revogado apenas em novembro de 1945. A Constituição de 1946 destinou o Título 1V à declaração de direitos. Esse enunciado de direitos fundamentais permaneceu nas Constituições de 1967 e 1969, muito embora ambas contivessem dispositivos que excluíam da apreciação judicial os atos praticados com base em atos institucionais (respectivamente, os arts. 173 e 181 ). A Constituição de 1988 inova ao dispor sobre os direitos fundamentais antes de tratar da organização do próprio Estado, bem como ao incorporar junto à proteção dos direitos individuais e sociais a tutela dos direitos difusos e coletivos. 8.0_DIREITOS E GARANTIAS No ordenamento jurídico pode ser feita uma distinção entre normas declaratórias, que estabelecem direitos e normas assecuratórias, as garantias, que asseguram o exercício desses direitos. Exemplo: o direito à liberdade de locomoção, presente no art. 5°, XV, é uma norma declaratória, enquanto o direito ao habeas corpus, fixado no art. 5°, LXVIII, constitui uma garantia. Porém, convém ressaltar que as garantias de direito fundamental não se confundem com os remédios constitucionais. As garantias constitucionais são de conteúdo mais abrangente, incluindo todas as disposições assecuratórias de direitos previstas na Constituição. Alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5°, X, estabelece a inviolabilidade do direito a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, 16 STF, Primeira Turma, RHC 83.091/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 26.09.2003.
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto em seguida, o direito a indenização em caso de dano material ou moral provocado pela sua violação. 8.1_Rol Não Taxativo A relação extensa de direitos individuais prevista no art. 5° da Constituição Federal (77 incisos) não é taxativa, exaustiva. Eles existem em outras normas previstas na própria Constituição (p. ex., art. 150, contendo garantias de ordem tributária). A própria Constituição deixa claro o caráter meramente enunciativo desse enunciado, ao salientar que são tutelados outros direitos decorrentes dos princípios por ela adotados (p. ex., direito de reunião sem restrições em locais fechados, uma vez que o Texto Constitucional só prevê o direito de reunião em locais abertos, obedecidos certos requisitos - art. 5°, XVI), bem como dos tratados internacionais dos quais o Brasil faça parte (p. ex., Pacto de San José da Costa Rica)^17. 8.2_Aplicabilidade Imediata Os direitos individuais, conforme dispõe o art. 5°, § 1°, da Constituição Federal, possuem aplicabilidade imediata, o que significa dizer que são auto-aplicáveis, ou seja, não dependem da edição de norma regulamentadora para que possam ser exercidos^18. Somente quando a Constituição expressamente exigir uma regulamentação e o direito individual não puder ser efetivado sem a existência de uma legislação infraconstitucional, é que a norma pode ser interpretada como não auto-executável. Segundo PONTES DE MIRANDA, o significado essencial dessa cláusula é ressaltar que as normas que definem direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo, e não meramente programático. Explicita-se, além disso, que os direitos fundamentais se fundam na Constituição, e não na lei, com o que se deixa claro que é a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais, não o contrário. Os direitos fundamentais não são meramente normas matrizes de outras normas, mas são também, e sobretudo, normas diretamente reguladoras de relações jurídicas. Por fim a doutrina tem entendido que o art. 5 2 , § l 2 , da Constituição Federal constitui-se em uma norma-princípio, estabelecendo uma ordem de otimização, uma determinação para que se confira a maior eficácia possível aos direitos fundamentais^19. 9.0_DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS INDIVIDUAIS A atual conjuntura internacional globalizada faz com que as nações, de forma convencionada, criem normas de aplicação ultra-territorial. A estas normas dá-se o nome de Tratados Internacionais. 17 São considerados como direitos fundamentais não-catalogados 18 Os efeitos corrosivos da neutralização ou da destruição dos direitos postos na Constituição foram experimentados de modo especialmente notável na Alemanha, quando da implantação do nazismo. A noção de que os direitos previstos na Constituição não se aplicavam imediatamente, por serem vistos como dependentes da livre atuação do legislador, e a falta de proteção judicial direta desses direitos propiciaram a erosão do substrato democrático da Constituição de Weimar, cedendo espaço a que se assentasse o regime totalitário a partir de 1933. 19 É de bom alvitre mencionar que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, mas nem todas têm eficácia plena.
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto b) hierarquia supralegal (tratados de direitos humanos aprovados antes de 2004 – e, portanto, sem ser pelo trâmite de emenda constitucional); c) hierarquia legal , força de lei ordinaria (tratados que não sejam sobre direitos humanos). Alguns exemplos podem tornar mais clara a questão.
- Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiencia (Convenção de Nova York52): tratado internacionais de direitos humanos aprovado em 2007, pelo trâmite de emenda constitucional – HIERARQUIA CONSTITUCIONAL.
- Convenção de Varsovia sobre indenização tarifada em caso de extravio de bagagem em voos internacionais : tratado que não é de direitos humanos – HIERARQUIA LEGAL (força de mera lei ordinária).
- Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): tratado de direitos humanos, mas aprovado antes de 2004 (em 1992) – HIERARQUIA SUPRALEGAL. RESUMO I) EMENDA CONSTITUCIONAL → tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito especial do § 3º do art. 5º da Constituição Federal (CF, art. 5°, §3°); II) LEI ORDINÁRIA FEDERAL → demais tratados e convenções internacionais que não tratam de direitos humanos ; III) SUPRALEGALIDADE → tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo rito ordinário, ou seja, antes de 2004. É importante lembrar que foi por reconhecer o status supralegal do Pacto de San José da Costa Rica que o STF declarou revogadas todas as normas infraconstitucionais que previam a prisão civil do depositário infiel, pois tal constrição é vedada pelo citado Pacto (art. 7º, 7). Confira-se a ementa do caso-líder: “PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” Aliás, o entendimento de que a prisão civil do depositário infiel não mais subsiste no ordenamento brasileiro foi objeto de súmula vinculante e súmula do STJ: “É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO” (Súmula Vinculante nº 25). “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.” (STJ, Súmula nº 419). 10.0_COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS — BREVES CONSIDERAÇÕES As colisões de direitos fundamentais, bem assim os conflitos desses direitos com outros valores constitucionais, vêm despertando a atenção da mais moderna doutrina. O assunto se entrelaça com a busca da compreensão do conteúdo e dos lindes dos diferentes direitos fundamentais.
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto Que acontece quando duas posições protegidas como direitos fundamentais diferentes contendem por prevalecer numa mesma situação? Ultimamente, a doutrina tem sido convidada a classificar as normas jurídicas em dois grandes grupos (o dos princípios e o das regras). As regras correspondem às normas que, diante da ocorrência do seu suposto de fato, exigem, proíbem ou permitem algo em termos categóricos. Não é viável estabelecer um modo gradual de cumprimento do que a regra estabelece. Havendo conflito de uma regra com outra, que disponha em contrário, o problema se resolverá em termos de validade. As duas normas não podem conviver simultaneamente no ordenamento jurídico. No âmbito dos direitos fundamentais, porém, normas que configuram princípios são mais freqüentes. Assim, num eventual confronto de princípios incidentes sobre uma situação concreta, a solução não haverá de ser aquela que acode aos casos de conflito entre regras. No conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual em extensões variadas, segundo a respectiva relevância no caso concreto, sem que se tenha um dos princípios como excluído do ordenamento jurídico por irremediável contradição com o outro. Para solucionar o conflito, hão de se considerar as circunstâncias do caso concreto, pesando-se os interesses em conflitos, no intuito de estabelecer que princípio há de prevalecer, naquelas condições específicas, segundo um critério de justiça prática. O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema, que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução. Põe-se em ação o princípio da concordância prática, que se liga ao postulado da unidade da Constituição, incompatível com situações de colisão irredutível de dois direitos por ela consagrados. O exercício da ponderação é sensível à idéia de que, no sistema constitucional, embora todas as normas tenham o mesmo status hierárquico, os princípios constitucionais podem ter "pesos " diversos. E importante perceber que a prevalência de um direito sobre outro se determina em função das peculiaridades do caso concreto.
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto O constituinte brasileiro, coerentemente, proclama o direito à vida, mencionando-o como o primeiro dos cinco valores básicos que inspiram a lista dos direitos fundamentais enumerados no art. 52 do texto constitucional, seguido da liberdade, igualdade, segurança e propriedade^23. Trata-se de um valor supremo na ordem constitucional, que orienta, informa e dá sentido último a todos os demais direitos fundamentais. Essa compreensão da relevância sem par do direito à vida é importante para o esquadrinhamento de alguns temas de atualidade que giram em torno desse postulado. José Afonso da Silva^24 ensina que o direito à vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de permanecer vivo, de defender a própria vida, enfim, de não ter o processo vital interrompido senão pela morte espontânea e inevitável. É importante mencionar que esse direito à vida não se resume à mera existência física. Abrange também o direito a uma existência digna, tanto no aspecto espiritual quanto no material. Ademais, nossa Constituição protege a vida de forma geral, incluindo a vida intra- ulterina (e não só a extra-uterina); O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos , aprovado pela XXI sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, reza que “ 1. O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei, ninguém poderá ser arbitrariamente provado de sua vida. (Parte III, art. 6) ”. Assim, o direito à vida deve ser associado a um direito à conservação da vida, em que o indivíduo pode gerir e defender sua vida, mas não pode dela dispor, apenas justificando ação lesiva contra a vida em casos de legítima defesa e estado de necessidade. CANOTILHO^25 aduz que o direito à vida é um direito subjetivo de defesa, pois é indiscutível o direito de o indivíduo afirmar o direito de viver, com a garantia da "não agressão" ao direito à vida, implicando também a garantia de uma dimensão protetiva deste direito à vida. Ou seja, o indivíduo tem o direito perante o Estado a não ser morto por este, o Estado tem a obrigação de se abster de atentar contra a vida do indivíduo, e por outro lado, o indivíduo tem o direito à vida perante os outros indivíduos e estes devem abster-se de praticar atos que atentem contra a vida de alguém. E conclui: o direito à vida é um direito, mas não é uma liberdade. Não é ocioso ressaltar que somente há vida humana em seres humanos; onde não há vida não há mais ser humano — assertiva que se completa com a noção igualmente necessária de que onde há ser humano, há vida. O direito à vida cola-se ao ser humano, desde que este surge e até o momento da sua morte. Trata-se de um direito que resulta da compreensão generalizada, que inspira os ordenamentos jurídicos atuais, de que todo ser humano deve ser tratado com igual respeito à sua dignidade, que se expressa, em primeiro lugar, pelo respeito à sua existência mesma^26. 23 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013. 24 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. 25 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4ª edição. Coimbra [Portugal]: Livraria Almedina, 2000. p. 526/533/539. 26 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013.
DIREITO CONSTITUCIONAL I - Prof.: Esp. Alfredo Narciso da Costa Neto Desta forma, se todo o ser humano singulariza-se por uma dignidade intrínseca e indisponível7, a todo ser humano deve ser reconhecida a titularidade do direito mais elementar de expressão dessa dignidade única, o direito a existir. A idéia de igual dignidade de todos os seres humanos ficaria ferida se fosse possível graduar o direito à vida segundo aspectos acidentais que marcam a existência de cada pessoa. Não se concilia com a proposição de que todos os seres humanos ostentam igual dignidade classificados, segundo qualquer ordem imaginável, para privar alguns desse direito elementar. Nem a origem étnica, nem a origem geográfica, nem as opções de comportamento, nem a idade — nada justifica que se aliene de um ser humano o direito à vida. 11.1_Conceitos de Vida e de Morte^27 O conceito de vida é uma questão filosófica de alta indagação. Magalhães Noronha, para efeitos de tutela jurídica, define vida como " o estado em que se encontra o ser animado, normais ou anormais que sejam suas condições fisiopsíquicas ". A morte, ao contrário, é a cessação da vida, sendo diagnosticada pelo fim das funções vitais do organismo: respiração, circulação e atividade cerebral. De acordo com Cabette, a legislação brasileira na Lei de Transplantes (Lei n.º 9.434/97) adotou em seu artigo 3, § 1º, a morte encefálica como referência. Não obstante a problemática que envolve a definição de morte há que se destacar que a impossibilidade do paciente voltar a ter uma vida autônoma é uma característica imprescindível para constituir a morte. Assim, ocorrendo a morte encefálica, que é ato irreversível, há a morte do indivíduo. A Constituição tutela o direito à vida sem estabelecer o momento inicial e final da proteção jurídica. Esses termos, por opção do poder constituinte originário, devem ser fixados pela legislação infraconstitucional, obedecidos os preceitos da Constituição. O direito à vida é protegido pelo legislador ordinário desde a concepção. De acordo com a legislação civil, " a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro " (CC, art. 4°). O nascituro é o ser já concebido no ventre materno, mas ainda não nascido. A ele a legislação civil assegura diversos direitos, entre eles o de reconhecimento e o sucessório. Conforme adverte o biólogo BOTELLA LLUZIÁ, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina. RJTJRS 104/418. "EMENTA: Ao nascituro assiste, no plano do Direito Processual, capacidade para ser parte, como autor ou como réu. Representando o nascituro, pode a mãe propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante da titularidade da pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa resguardada." 27 Os Gregos verificavam a morte com a paralisação dos batimentos cardíacos. Os judeus-cristãos constatavam a morte quando a atividade pulmonar era cessada. Ambos os entendimentos serviram de critério para definição da morte clínica, ou seja, a ocorrência concomitante da parada cardíaca e respiratória. Mais recentemente, no século XVII, surgiu o primeiro conceito científico de morte por Marie François Xavier Bichat, que defende “que a morte é um processo cronológico que leva a uma catástrofe fisiológica.” Após, verificou-se a insuficiência do conceito médico da morte baseado na paralisação dos batimentos cardíacos. Assim, foi ganhando espaço o conceito de morte encefálica, que predomina até os dias atuais. Então a parte central da vida humana passa a ser o cérebro e não mais o coração, ressaltando que não se confunde morte encefálica com morte cerebral, pois a primeira é mais abrangente, envolvendo o cérebro, cerebelo e tronco cerebral.
