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LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR
Tipologia: Notas de estudo
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2. PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS CONSTITUCIONAIS – 1ª Parte a. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL (art. 150, I) b. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (art. 145, § 1º) 1) A Capacidade Contributiva e a Progressividade ( IR à art. 153, § 2º,I; IPTUà art. 156, § 1º, I; ITR à art. 153, § 4º,I) 2) A Capacidade Contributiva e a Proporcionalidade 3) A Capacidade Contributiva e a Seletividade. ( IPI à art. 153, § 3º,I; ICMS à art. 155, § 2º,III; IPVA à art. 155, § 6º,II) c. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE TRIBUTÁRIA (art. 150, II) d. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO OU NÃO-CONFISCO (art. 150, IV) e. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE TRÁFEGO (art. 150, V) f. PRINCÍPIOS DA NÃO-SURPRESA 1) Princípio da Irretroatividade (art. 150, III, “a”) 2) Princípio da Anterioridade do Exercício Financeiro (art. 150, III, “b”) 3) Princípio da Anterioridade Nonagesimal ou Noventena (art. 150, III, “c”) g. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO AO PACTO FEDERATIVO 1) Princípio da Uniformidade Geográfica (art. 151, I) 2) Princípio da Uniformidade da Tributação da Renda (art. 151, II) 3) Princípio da Vedação da Isenção Heterônoma (art. 151, III) h. PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA (art. 152) i. PRINCÍPIOS RELACIONADOS À IMUNIDADE 1) Princípio da Imunidade Recíproca (art. 150, VI, “a”) 2) Princípio da Imunidade Genérica (art. 150, VI, “b”, “c”, “d”)
As limitações ao poder de tributar estão dispostas nos arts. 150 a 152 da CF. Porém o dispositivo deixa claro que as respectivas garantias elencadas na Carta Magna não são as únicas disponíveis aos contribuintes, formando, assim, um rol não exaustivo. É importante lembrar que a norma constitucional que define as “cláusulas pétreas” (CF, art. 60, § 4°) não proíbe quaisquer EC sobre tais matérias, apenas veda as mudanças tendentes a aboli-las. Em resumo, as EC que ampliarem garantias individuais do contribuinte são válidas , por outro lado, já aquelas que as diminuírem, criarem exceções ou as enfraquecerem poderão ser consideradas inconstitucionais.
2. Princípios Tributários Constitucionais Os princípios limitadores ao poder de tributar são considerados garantias do mesmo nível das clausulas pétreas, guarda uma concepção de garantias individuais ao contribuinte.
a. Princípio da Legalidade Ou da Reserva Legal (art. 150, I) Esse é o princípio da legalidade da tributação ( Nullum tributum sine lege ), formado pelos ideais de justiça e segurança jurídica. Este principio visa dar uma maior garantia ao contribuinte no sentido de impedir que os tributos sejam instituídos sem que sejam observados a vontade da maioria. O art. 5°, II da CF/88 estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Como o tributo é uma prestação pecuniária compulsória, só pode ser exigido por força de lei e obriga o contribuinte ao pagamento do mesmo, independente de sua vontade. Segundo os constitucionalistas a submissão de matéria específica à regulação por lei é manifestação do princípio da reserva legal , enquanto que a submissão da criação de quaisquer obrigações ao domínio da lei (art. 150, I/CF) decorre do princípio da legalidade. O tributo só pode ser criado por lei, seja lei ordinária (abrangidas as Medidas Provisórias ), ou por lei complementar como nos casos dos empréstimos compulsórios
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. De fundamental importância é conhecer as matérias que NÃO estão sujeitas ao princípio da legalidade , podendo ser disciplinadas por meio de ato infralegal (decreto presidencial, por exemplo). O STF entende que o art. 97 do CTN foi recepcionado pela CF/88 e, interpretando o dispositivo, a contrario sensu , conclui que as matérias que ali não constam não estão abrangidas pelo princípio da legalidade. Os casos mais relevantes são a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo (ressalvada pelo § 2º do art. 97/CTN) e a fixação do prazo para recolhimento do tributo (jurisprudência do STF – RE 172.394/SP e RE 195.218/MG). Outro ponto de importância é que, apesar do princípio da legalidade não possuir exceções quanto à criação de tributos , permite em relação à sua majoração. No texto original da CF eram quatro exceções relacionadas à possibilidade de alteração, dentro dos limites legais, das alíquotas dos impostos de importação , de exportação , sobre produtos industrializados e sobre operações financeiras. Com o advento da EC nº 33/01 , foram previstas duas outras exceções , ambas relativas à tributação de combustíveis.
TRIBUTO EXCEÇÃO À LEGALIDADE EXCEÇÃO À ANTERIORIDADE
ATO NORMATIVO
CIDE-combustíveis Redução e Restabelecimento de Alíquotas
Redução e Restabelecimento de Alíquotas
DECRETO ICMS-monofásico combustíveis
Fixação de Alíquotas (redução e aumento)
Redução e Restabelecimento de Alíquotas
CONVÊNIO CONFAZ Por fim, cabe ressaltar a viabilidade de edição de Lei Delegada ou Medida Provisória que verse sobre matéria tributária, respeitadas as restrições impostas pela CF, em ambos os casos. A EC 32/2001 , passou a prever que, ressalvados o II, o IE, o IPI, o IOF e o IEG , a MP que implique majoração de impostos só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se for convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada ( art. 62/CF ).
Para as outras espécies tributárias a regra da anterioridade deve ser observada, tomando como referência a data da publicação da MP e não de sua conversão em lei.
b. Princípio da Capacidade Contributiva (art. 145, § 1º) Visa atingir a justiça fiscal , repartindo os encargos do Estado na proporção das possibilidades de cada contribuinte. Tem caráter programático, servindo como norteador da atividade legislativa. Este principio, além de resguardar o patrimônio do contribuinte, visa distribuir a justiça fiscal, pois não seria justo que todos os contribuintes pagassem o mesmo imposto se uns possuem uma maior renda que outros. Estamos falando aqui principalmente dos tributos de caráter pessoal. O legislador ordinário está constitucionalmente proibido de instituir uma progressividade na razão inversa da grandeza presumível da renda ou dos bens sobre os quais incide o imposto. Assim, seria inconstitucional a instituição de alíquotas progressivas do IPTU na razão inversa do valor venal dos imóveis : quanto menor o valor venal do imóvel maior a alíquota do imposto. Este princípio baseia-se na ordem natural das coisas, ou seja, onde não houver riqueza é inútil instituir imposto. Busca-se também, preservar o contribuinte evitando uma tributação excessiva. O constituinte utilizou-se da expressão “ sempre que possível ”, pois, dependendo das características de cada imposto, ou da necessidade de utilizar o imposto com finalidades extrafiscais, este princípio pode ser excepcionado. Embora este princípio só se aplique aos impostos outras espécies tributárias podem levar em consideração a capacidade contributiva, em especial as taxas em hipóteses nas quais não se revela capacidade econômica (vide o art. 5°, LXXVI e LXXVII/CF).
Constituição, a transferência de riquezas do contribuinte para o Estado é legítima e não confiscatória. O que se objetiva com esse princípio é evitar que, por meio de tributo, o Estado anule a riqueza privada. Esse princípio atua em conjunto com o princípio da capacidade contributiva que visa preservar a capacidade econômica dos indivíduos. Esse princípio não é um preceito matemático, pois a CF não define os percentuais que caracterizariam o confisco. É um critério informador da atividade do legislador, dirigido ao intérprete e ao julgador. Como o esse princípio é fixado em cláusula aberta, ou seja, com conteúdo jurídico indeterminado, cabe ao arbítrio do juiz, em cada caso, avaliar a existência ou não de confisco. Contudo, alguns parâmetros estão delineados na jurisprudência do STF. A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função do total da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte, considerando o montante de sua riqueza (capital e renda), para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído, condicionando-se aos padrões de razoabilidade.
e. Princípio da Liberdade de Tráfego (art. 150, V) A CF proíbe que se estabeleçam limitações ao tráfego de pessoas ou bens , por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Tal proibição visa prestigiar a liberdade de comércio e o pacto federativo. Apesar disso, esse princípio convive com o ICMS , pois o mesmo é previsto na própria CF. Abre exceção para a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.
f. Princípios da Não Surpresa (art. 150, III) A segurança jurídica , ao lado da justiça constituem-se em objetivos fundamentais do direito, sendo fundamento para vários institutos no ordenamento jurídico pátrio, como o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, a prescrição e a decadência, entre outros. Este principio visa permitir ao contribuinte que se organize em relação a uma carga tributária que lhe será imposta. O princípio da segurança jurídica traduz-se, em matéria tributária, no princípio da não-surpresa, que traz como corolários outros três princípios:
Princípios da Não Surpresa - Irretroatividade É vedado aos entes tributantes cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado (art. 150, III, a da CF). Nesse raciocínio o art. 105 do CTN, afirma que “a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e pendentes”. Os objetivos são: (a) impedir a tributação de fatos que, no momento da sua ocorrência, não estavam sujeitos à incidência tributária; (b) garantir que a tributação já verificada é definitiva, não podendo ser objeto de majoração por legislação posterior. Esse princípio não possui qualquer exceção , isto quer dizer que nós não podemos alcançar fatos geradores ocorridos antes da lei.
Princípios da Não Surpresa - Anterioridade A CF/88 veda a União, Estados, Distrito Federal e Municípios cobrar tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (art. 150, III, b). Seu marco temporal é a data da publicação da lei, já o princípio da irretroatividade tem como marco temporal o início da vigência da lei. Ressalte-se que o princípio existe para proteger o contribuinte , não impedindo, a imediata aplicação de mudanças que diminuam a carga tributária a que o contribuinte está sujeito (redução ou extinção de tributos) ou que não tenham qualquer impacto sobre essa carga tributária. Se uma MP foi publicada em 2008 e só foi convertida em lei no ano de 2009 pelo principio da anterioridade ela só produzirá efeitos em 2010. A não ser que ela não precise obedecer a anterioridade. Esse princípio apresenta diversas exceções previstas na própria CF.
Algumas observações precisam ser feitas no que concerne ao cumprimento do princípio da noventena , quando um tributo a ele sujeito é instituído ou majorado por meio de medida provisória. Se a MP for convertida em lei sem alteração substancial do texto a cobrança continua , desde que já tenham completados os 90 dias. Caso a MP seja rejeitada ou perca a eficácia por decurso de prazo, o tributo (ou a majoração) deixa imediatamente de ser cobrado. Nesse caso houve cobrança com base na MP por 30 dias, cabendo ao CN disciplinar por decreto legislativo as relações jurídicas geradas, ou seja, definir se haverá ou não devolução dos valores recolhidos. Caso o CN silencie e não edite o DL no prazo de 60 dias , as relações jurídicas geradas conservam-se regidas pela MP. Esse princípio apresenta diversas exceções previstas na própria CF:
As exceções à noventena é bastante semelhante à das exceções à anterioridade. Em relação ao II, IE, IPI e IOF, sujeitos à anterioridade, apenas o IPI não se sujeita à exceção à noventena. Os empréstimos compulsórios de guerra ou calamidade pública e os impostos extraordinários de guerra deve-se à urgência na obtenção de recursos para enfrentar as graves situações que autorizam sua instituição. Por fim a exceção referente às bases de cálculo do IPVA e do IPTU tem fundamento diverso dos demais, porque ambos os tributos incidem sobre o valor de um bem (veículo ou imóvel).
g. Princípios de Proteção ao Pacto Federativo
)3 Princípio da Vedação às Isenções Heterônomas
Isenção é uma forma de exclusão do crédito tributário que consiste na dispensa legal do pagamento do tributo. É um benefício fiscal concedido exclusivamente por lei , em regra elaborado pelo ente que tem competência para a criação do tributo. Isenção seria não onerar um determinado contribuinte decorrente de uma situação específica. A isenção será sempre estabelecida por lei, diferente da imunidade que é decorrente da Constituição. Assim, pode-se afirmar que o poder de isentar decorre do poder de tributar, ou seja, a regra geral é que as isenções sejam autônomas, posto que a mesma é concedida pelo ente da Federação que a Constituição atribui a competência para a instituição do tributo, conforme preconiza a regra do art. 151, III da CF. Essa vedação garante proteção ao pacto federativo, pois impede que entes maiores, por ato próprio, interfiram na arrecadação dos entes menores, pondo-lhes em risco sua autonomia. Apesar da existência de tal princípio o legislador constituinte original achou por bem criar duas exceções expressas à regra, ambas relativas à exportação. A primeira exceção consta do art. 155, § 2º, XII, e / CF , que permite que a União conceda, por meio de lei complementar, isenção heterônoma do ICMS incidente nas operações com serviços e outros produtos destinados ao exterior , além dos mencionados no art. 155, § 2º, X, alínea a da CF.
h. Princípio da Não Discriminação Tributária (art. 152/CF) Este princípio vem a ser um desdobramento do princípio da uniformidade geográfica no âmbito dos estados, DF e municípios, encontrando fundamento nos princípios que preservam o pacto federativo e na isonomia. Objetiva evitar a guerra fiscal entre os entes federados. Enquanto o art. 151, I veda a União instituir tributo que não seja uniforme o art. 152 veda aos Estados e aos Municípios estabelecer diferenciação tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência ou destino. Feriria tal princípio, por exemplo, um município instituir o ISS com alíquotas diferenciadas em seu território, conforme o estabelecimento do prestador de serviço estivesse localizado nos municípios A, B ou C.
i. Princípios Relacionados à Imunidade O fenômeno da incidência tributária está ligado à ocorrência na realidade fática da hipótese abstratamente prevista na lei tributária como necessária e suficiente para o surgimento da obrigação tributária (art. 114 do CTN). Três diferentes institutos jurídicos podem excepcionar a regra do pagamento de tributos: a) NÃO-INCIDÊNCIA (que abrange as imunidades); b) ISENÇÃO; c) Fixação de ALÍQUOTA ZERO.
Incidência : ocorre quando o fato concreto (fato imponível) ajusta-se à hipótese prevista na norma (hipótese de incidência). Corresponde ao fato ou situação em que o tributo é devido. Não-incidência : verificam-se quando não ocorre nenhum fato ou quando ocorre um fato tributariamente irrelevante (fato não imponível). Corresponde a um fato ou a uma situação que ficou fora do alcance da norma tributária. R efere-se às situações em que um fato não é alcançado pela regra da tributação, podendo decorrer de três formas: a) o ente que pode tributar deixa de definir determinada situação como hipótese de incidência tributária. Ex: Lei não inclui os bens móveis no caso do ITCMD.
b) o ente tributante não dispõe de competência para definir determinada situação como hipótese de incidência do tributo. Ex: IPVA sobre bicicleta. c) a própria CF delimita a competência do ente federado , impedindo-o de definir determinadas situações como hipóteses de incidência. Ex: As imunidades previstas na CF. Imunidade : é a hipótese de não-incidência tributária constitucionalmente qualificada. É uma limitação da competência tributária dos entes federativos determinada pela CF, ou uma não incidência qualificada pela mesma. Consiste na vedação constitucional do tributo. Os regimes jurídicos da imunidade e da isenção são diversos, embora o efeito seja o mesmo, ou seja, o NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO. Alguns doutrinadores sustentam que as hipóteses de imunidade constituem cláusulas pétreas (garantias individuais). As imunidades tornam inconstitucionais as leis ordinárias que as desafiam. Ocorre quando a regra constitucional impede a incidência da regra jurídica da tributação, criando um direito subjetivo público de exigir que o Estado se abstenha de cobrar tributos. Assim, o que é imune não pode ser tributado por ausência de competência tributária. Os casos de imunidade só existem em relação a impostos (art. 150, VI da CF), nos chamados tributos não vinculados, não havendo imunidade em relação a taxas ou contribuições. Já a isenção consiste na dispensa legal do pagamento do tributo. Assim, o ente público tem competência para instituir o tributo e, ao fazê-lo, opta por dispensar o pagamento em determinadas situações. Nos casos de alíquota zero , o ente tributante tem competência para criar o tributo e o fato gerador ocorre no mundo concreto, mas a obrigação tributária dele decorrente, por uma questão de cálculo é nula. A NÃO-INCIDÊNCIA divide-se em IMUNIDADE e NÃO-INCIDÊNCIA PURA E SIMPLES. A ISENÇÃO é a dispensa legal do pagamento do tributo. Na ALÍQUOTA ZERO o fato gerador ocorre, mas o tributo não é pago porque a alíquota é zero. O fenômeno da incidência está ligado à ocorrência na realidade fática da hipótese abstratamente prevista na lei tributária como necessária e suficiente para o surgimento da obrigação tributária ( art. 114 do CTN ). Para que entendamos imunidade é preciso que entendamos primeiro a incidência e a não incidência tributária.
A imunidade religiosa impede que o Estado se utilize do poder de tributar como meio de embaraçar o funcionamento das entidades religiosas. Como a liberdade de culto é direito individual expressamente consagrado na CF (art. 5º, VI) e a imunidade religiosa protege tal direito, ambos estão protegidos por cláusula pétrea. É aplicável exclusivamente aos impostos, podendo incidir a tributação referente as taxas e contribuições sociais, por exemplo. Também são imunes os anexos do templo, todas as atividades que viabilizam o culto religioso. Se a igreja aluga o imóvel para realização de seus cultos, o proprietário deste não se torna imune aos impostos incidentes.
3) Princípio da Imunidade Tributária Genérica (Partidos Políticos, Sindicatos e Entidades Educacionais sem fins Lucrativos) Visa assegurar o pluralismo político no Estado democrático de direito; possibilitar aos trabalhadores liberdade de associação em sindicatos. Consiste em uma norma constitucional de eficácia limitada que necessita ser regulamentada por lei complementar. Como não existe tal LC, o art. 14 do CTN trata de regular tal preceito constitucional, estabelecendo requisitos específicos que devem ser cumpridos pela entidades para que possam se beneficiar da imunidade. Devem ser atendidos os requisitos do art. 14 do CTN: I – não distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas. II – aplicarem integralmente, no país, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais. III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado e devem estar devidamente registrados no TSE. A central sindical é imune à tributação por meio de impostos. Não se deve confundir a ausência de fins lucrativos com a proibição de obtenção de superávit financeiro. Toda entidade que se pretenda viável e pense em crescimento deve se esforçar para que as suas receitas superem suas despesas. O que não pode acontecer é a distribuição do excedente com os sócios, diretores, gerentes ou outras pessoas.
Segundo jurisprudência do STF, o fato da entidade utilizar seu patrimônio em atividade que gere renda não irá afastar a imunidade, desde que os recursos obtidos sejam destinados a tais finalidades essenciais. Vide Súmulas 724 (obtenção de renda por aluguel de imóvel e Súmula 730 do STF (entidades de previdência social privada).
4) Princípio da Imunidade Tributária Genérica - CULTURAL Visa baratear o acesso à cultura e, por facilitar a livre manifestação do pensamento, a liberdade de atividade intelectual, artística, científica e da comunicação e o acesso à informação, visando impedir a cobrança de impostos incidentes sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. O STF entende que álbum de figurinhas e apostilas também estão protegidos por tal imunidade, já os encartes comerciais não estão. O livro, o jornal e o periódico, bem como o papel destinado à sua impressão (art. 150, VI, d): a Constituição objetiva a liberdade de imprensa e a livre difusão do pensamento, não importando seu conteúdo. O papel que não se destina à impressão não está imune à tributação. O STF entende que álbum de figurinhas e apostilas também estão protegidos por tal imunidade, já os encartes comerciais não estão. Também não estão protegidas por tal imunidade a tinta, a cola, ou a linha destinadas à produção dos livros, jornais ou periódicos, vide Súmula 657/STF. Por fim, CD-ROM e software , por entendimento do STF também não estão abrangidos por tal imunidade. Os livros raros são imunes (tinta, cola, máquina impressora etc.), o STF decidiu que não livres de impostos; a imunidade restringe-se aos livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Não estão imunes: livros de ata, livro de bordo, livro de ouro, livro-diário e outros que não estão diretamente relacionados à propagação de pensamentos. Tal imunidade é objetiva, refere-se apenas ao objeto (livro, periódico ou papel) e não subjetiva (pessoa), o autor do livro ou o dono do jornal pagam seus impostos pessoais.
5) Princípios Relacionados à Imunidade Tributária Específica As imunidades específicas dizem respeito a um único imposto. Art. 153, § 2°, II, da CF, que foi revogado pela EC n° 20/98 e dizia que eram imunes ao IR os proventos de aposentadoria recebidos por maiores de 65 anos que não tenham outra fonte de rendimentos.
Art. 195, § 7° da CF, são isentas de contribuições sociais para a seguridade social as entidades beneficentes que observarem os requisitos apontados na lei. Essas contribuições, quando pagas pelo empregador, têm natureza de imposto; quando pagas pelo empregado, têm natureza de taxa por prestação de serviço. Da mesma forma que foi visto no dispositivo anterior, em realidade, trata-se de imunidade e não de isenção, pois a não-incidência é estabelecida pela Constituição. A imunidade é somente com relação ao pagamento do imposto (obrigação principal), não alcança as obrigações acessórias que devem ser cumpridas.