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LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES SOCIALES POR UN SOLO CÓNYUGE.
El principio rector de la disposición de los bienes de la familia es el interés familiar. Por el principio constitucional de protección de la familia, la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, está implícito que la disposición de los bienes debe responder al interés familiar. Lo que se busca proteger es el contenido patrimonial de la familia (estableciendo un límite natural para la disposición de bienes), por lo que esta protección tiene como finalidad establecer la correcta disposición y utilización de los bienes sociales , en aras de velar por el mejor interés familiar SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE DISPOSICION DE BIENES HECHA POR SOLO UN CONYUGE: Según Ramírez Jiménez21, el referido artículo no precisa qué sanción debe aplicarse para los casos en que se producen actos de disposición con la intervención de solo uno de los cónyuges, lo que para algunos debe generar la nulidad del acto jurídico por faltar la manifestación de voluntad, mientras que para otros es un tema de inoponibilidad, pues puede disponerse de bienes ajenos.
Nuestra jurisprudencia indica que:
Están prohibidos los actos de disposición unilateral de bienes inmuebles o los bienes muebles registrables sin intervención de ambos cónyuges ; de modo tal que si, contraviniendo dicha norma, se practica actos de disposición de bienes sociales por uno solo de los cónyuges se incurra en la causal de nulidad absoluta de acto jurídico prevista en el artículo 219, inciso 1 del Código Civil, por falta de manifestación de voluntad de los titulares del dominio del bien y por ser contrario a las leyes que interesan el orden público según el artículo V del Título Preliminar del Código Civil
El IV Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal Civil 2015
“Lo que se evidencia en estas disposiciones es la falta del requisito de la manifestación de voluntad del cónyuge preterido en la celebración del acto, siendo la manifestación de voluntad un elemento primordial para su validez. Finalmente, el acto jurídico podría contener un fin ilícito , pues existiría la voluntad de engañar y perjudicar al cónyuge que no interviene en dicho acto jurídico” Nuestra posición: “La disposición de bienes sociales por un solo cónyuge es un acto con eficacia suspendida (Se evidencia la legitimidad del que faltó manifestar su
voluntad para realizar la dispsicion, por lo que esta eficacia permite una manifestación a posteriori de voluntad del cónyuge que no participó) ; sin embargo, en los casos en que se demuestre la mala fe del adquirente, devendrá en nulo ” (Es decir, e l comprador tenía pleno conocimiento que el bien pertenecía a una sociedad conyugal)
salvaguardar el patrimonio común, evitando que uno de los cónyuges actúe unilateralmente en perjuicio del otro SENTENCIA CASACIÓN N° 23805-2018 CAJAMARCA
4. Presunción de bienes sociales en el régimen de sociedad de gananciales En el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, el Código Civil peruano establece una presunción fundamental: todos los bienes adquiridos durante el matrimonio se consideran bienes sociales, salvo que se demuestre lo contrario. Esta presunción implica que, si una pareja no ha optado expresamente por la separación de patrimonios, se entiende que todo lo adquirido durante el matrimonio pertenece a ambos cónyuges. La carga de la prueba recae en quien pretenda demostrar que un bien determinado es propio y no social. Esta presunción es relativa (iuris tantum), es decir, admite prueba en contrario, pero mientras no se acredite lo contrario, prima el carácter social del bien. El profesor Juan Espinoza Espinoza explica que, incluso cuando la vivienda se construye sobre un terreno propio de uno de los cónyuges, si la edificación se realiza con recursos sociales, se presume que la construcción es un bien social. 5. El principio de protección de la vivienda familiar y la función social del patrimonio conyugal El patrimonio conyugal no solo cumple una función económica, sino también una función social y de protección de la familia. En la jurisprudencia peruana, se reconoce que la vivienda familiar, aun cuando esté inscrita a nombre de uno solo de los cónyuges, puede estar protegida por el régimen de sociedad de gananciales si fue edificada con recursos comunes. Esto garantiza la estabilidad y seguridad de la familia, evitando que uno de los cónyuges disponga unilateralmente de bienes que cumplen una función esencial para el grupo familiar. Leyendo la casación presente, esta enfatiza que la protección del patrimonio social es un mecanismo para salvaguardar los intereses de ambos cónyuges y, por extensión, de la familia, asegurando que los bienes adquiridos o mejorados durante el matrimonio beneficien a la comunidad conyugal y no solo a uno de sus miembros Referencias ARRARTE, Ana María. “Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código Procesal Civil peruano”. Revista de Derecho Procesal. Communitas , Lima, 1998, pp. 135-136. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las Personas. Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 113.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de família. Vol. VI, Atlas, São Paulo, 2007, p. 166. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de Familia”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2018. Delgado Guembes, César Eugenio. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2019 SEMANA 7 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES COMO RÉGIMEN SUPLETORIO EN UN SISTEMA CONVENCIONAL DE LIBERTAD RESTRINGIDA. CONTRASTE ENTRE PERÚ Y ESPAÑA
1. El régimen patrimonial matrimonial es indispensable para la organización económica de la familia Del texto analizado, se menciona que el matrimonio no solo genera efectos personales, sino también patrimoniales, que requieren una regulación especial. El régimen patrimonial es el conjunto de reglas jurídicas que organizan las relaciones económicas entre los cónyuges y frente a terceros. En el caso peruano, se utiliza el término “régimen patrimonial” para referirse a esta regulación, siguiendo la línea doctrinaria del autor Aguilar Llanos, define el régimen patrimonial como “la regulación de las relaciones económicas que se dan en la sociedad conyugal” (Aguilar Llanos, 2008). Así, el régimen patrimonial no solo regula aspectos económicos, sino que asegura la estabilidad y previsibilidad en la vida familiar. 2. El sistema peruano combina características de régimen convencional y legal, limitando la autonomía de los cónyuges La autora del texto nos menciona que el sistema peruano de regímenes patrimoniales matrimoniales es híbrido: permite a los cónyuges elegir entre los regímenes establecidos por la ley (convencionalidad restringida), pero no les otorga libertad absoluta para modificar el contenido de dichos regímenes ni para excluir la aplicación del régimen supletorio de sociedad de gananciales. A diferencia del derecho español, donde la autonomía privada es amplia y los cónyuges pueden pactar regímenes distintos e incluso excluir la sociedad de gananciales como régimen supletorio, en Perú la ley establece el contenido de cada régimen y determina que, en ausencia de elección expresa, se aplicará automáticamente la sociedad de gananciales. Esta limitación a la autonomía privada ha sido señalada por la doctrina nacional como una característica que
al mencionar que “La sociedad de gananciales opera como régimen supletorio, de modo que, en ausencia de capitulaciones matrimoniales, la ley presume la voluntad de los cónyuges de sujetarse a este régimen.” Referencias Aguilar Llanos, B.: La Familia en el Código Civil peruano , Ediciones Legales, Lima, 2008, p. 136. Gutiérrez Camacho, W. y Rebaza González, A.: “Definición de matrimonio e igualdad de los cónyuges”, en AA.VV.: Código Civil comentado. Derecho de Familia, t. II, Gaceta Jurídica, 2ª ed., Lima, 2007, pp. 23-28. Plácido Vilcachagua, citado en Santillán Santa Cruz, R., 2020, p. 205. Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2015 Gutiérrez Camacho, W. y Rebaza González, A.: “Definición de matrimonio e igualdad de los cónyuges”, en AA.VV.: Código Civil comentado. Derecho de Familia, t. II, Gaceta Jurídica, 2ª ed., Lima, 2007, pp. 23- SEMANA 8 DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
1. El matrimonio como institución jurídica: su relevancia más allá del vínculo afectivo Considero que se debe empezar hablando acerca de la importancia del matrimonio, ya que esta más que una simple unión sentimental o afectiva, se configura como una institución jurídica de profundo impacto social y legal. Según Enrique Varsi Rospigliosi, el matrimonio cumple con funciones que van mucho más allá del plano individual: se trata de “una institución jurídica destinada a proteger la convivencia estable entre un hombre y una mujer, asegurar la filiación legítima y establecer un marco de cooperación económica y emocional entre los cónyuges”. En ese sentido, el autor sostiene que el matrimonio, como institución, debe responder a un orden público familiar, en donde el Estado tiene el deber de proteger a los miembros más vulnerables de la familia, especialmente a los hijos menores. 2. Institución indisoluble a contrato susceptible de disolución A lo largo de la historia jurídica del Perú, el concepto de matrimonio ha transitado de una visión sacramental e indisoluble, influenciada por la Iglesia, a una concepción secular, jurídica y disoluble. Según Marco Torres Paitán , “el
matrimonio ya no es concebido como un vínculo perpetuo, sino como una relación jurídica voluntaria, basada en la autonomía de la voluntad, que puede extinguirse si desaparecen sus fines esenciales”. Esta transformación ha sido impulsada por el avance de los derechos individuales, el reconocimiento de la igualdad de género y la necesidad de garantizar la dignidad humana dentro del entorno familiar. Esta evolución implica también que el Estado reconoce el fracaso matrimonial como un hecho social y jurídico normal , dejando atrás la estigmatización del divorcio y promoviendo formas alternativas de solución de conflictos familiares, como la conciliación.
3. El divorcio como garantía del derecho a la libertad y dignidad personal En el marco del derecho constitucional contemporáneo, el divorcio se presenta como una manifestación concreta del derecho a la libertad personal, a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. La legislación peruana ha avanzado al permitir que los cónyuges soliciten la disolución del matrimonio tanto por causales subjetivas (como adulterio, violencia o injurias graves), como por causales objetivas (como la separación de hecho por más de dos años sin hijos o más de cuatro con hijos menores), de acuerdo con el artículo 333 del Código Civil. Para Enrique Varsi , esto representa un reconocimiento del derecho de todo individuo a no permanecer en una relación donde se haya perdido el afecto, la confianza o el respeto. “El Derecho no puede obligar a las personas a convivir en condiciones que lesionen su integridad emocional o física; el matrimonio no debe ser una prisión legal”. De esta forma la regulación legal del divorcio debe orientarse por principios de equidad, especialmente cuando hay hijos o cónyuges en situación de vulnerabilidad, priorizando siempre el bienestar de la familia. **CASACIÓN N.o 2848-2019 LIMA DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO
- La indemnización al cónyuge perjudicado en el divorcio por separación de hecho no depende de la culpa, sino del desequilibrio económico causado por la ruptura** La sentencia precisa que el artículo 345-A del Código Civil peruano impone al juez el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado en casos de separación de hecho, siendo obligatorio establecer una indemnización cuando exista un desequilibrio económico o un daño personal que derive directamente de dicha separación. Este criterio ha sido interpretado por el Tercer Pleno Casatorio Civil (Casación N.° 4664-2010-Puno) como una obligación legal derivada de la equidad y solidaridad familiar, no como una consecuencia de la responsabilidad civil. Así, se resalta que no se trata de “castigar” a quien ocasionó el divorcio, sino de corregir las consecuencias patrimoniales injustas que pueda generar la ruptura.
de los derechos de los progenitores. En ese sentido, la filiación ya no es concebida únicamente desde una perspectiva formalista ni centrada en el vínculo biológico, sino también en función de los efectos concretos que genera sobre el desarrollo emocional, psicosocial y jurídico del menor. Como señala Carmen Domínguez Hidalgo, “el interés superior del niño debe orientar la interpretación y aplicación del Derecho de familia”. Lo mencionado se respalda por el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño , el cual exige que el interés del niño sea una consideración primordial en todas las decisiones que lo afecten.
2. La necesidad de reconocer la filiación socioafectiva en el derecho peruano La lectura hace una reflexión crítica sobre las limitaciones del ordenamiento jurídico peruano respecto al reconocimiento de la filiación socioafectiva , es decir, aquella que se construye a partir de una relación afectiva constante, voluntaria y estable entre un adulto y un niño, aunque no exista un vínculo biológico ni jurídico formalizado. Esta forma de filiación tiene gran relevancia en contextos donde, por ejemplo, un padrastro o madrastra asume de hecho el rol de padre o madre. Como argumenta Enrique Varsi Rospigliosi , “la socio afectividad debe considerarse una categoría jurídica válida y autónoma para fundamentar la filiación, lo cual permitiría tutelares derechos fundamentales del menor como el de identidad y pertenencia familiar”. De la misma forma el autor Carlos Martínez de Aguirre , afirma algo parecido, y dice que “la paternidad no es solo biología, sino también afecto, cuidado y compromiso diario”. **LECTURA: La presunción pater is est ahora puede destruirse con la mera declaración de la madre
- La transformación de la presunción** pater is est en favor del derecho a la identidad del niño La lectura menciona que, según la reciente modificación del artículo 361 del Código Civil peruano introduce un cambio sustancial en la tradicional presunción de paternidad pater is est. Esta regla, que atribuía automáticamente la paternidad al esposo de la madre en nacimientos ocurridos durante el matrimonio o hasta 300 días después de su disolución, ahora puede ser destruida por la simple declaración contraria de la madre. El autor Enrique Varsi Rospigliosi se pronuncia respecto de este cambio, y nos menciona que aunque importante, no elimina la presunción, sino que la relativiza , ya que sigue siendo la regla general salvo manifestación expresa de la madre en contrario. Esta modificación responde a la necesidad de proteger el derecho fundamental
a la identidad del niño, permitiendo que se reconozca la verdadera filiación biológica y no solo la legal o presunta.
4. Ampliación de la capacidad jurídica de los adolescentes padres como medida de protección efectiva Hay un Decreto Legislativo que es el N.º 1377, el cual introdujo una ampliación significativa de la capacidad de ejercicio para los adolescentes mayores de 14 años que son padres, permitiéndoles no solo reconocer a sus hijos, sino también participar en procesos judiciales, realizar inscripciones, celebrar conciliaciones extrajudiciales, entre otros actos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales de sus hijos e hijas. Esta ampliación representa una evolución normativa que reconoce la necesidad de dotar de herramientas jurídicas a los adolescentes para ejercer la paternidad o maternidad de forma responsable. En esta línea, el autor Marcial Rubio Correa, quien en su obra “Derecho de las Personas” subraya que la capacidad jurídica debe entenderse como un mecanismo para garantizar el ejercicio real y efectivo de los derechos, sobre todo cuando está en juego el bienestar de menores de edad. **CASACIÓN N° 4560-2018 ICA Impugnación de Paternidad
- La caducidad del derecho a impugnar el reconocimiento de paternidad debe aplicarse con base en el conocimiento oportuno del acto y en la ausencia de una justificación razonable para su demora, prevaleciendo la seguridad jurídica frente a una impugnación tardía.}** Esta idea me parece en sí la síntesis de esta casación, ya que dentro de esta la Corte Suprema confirmó que la accionante, Norma Elizabeth Ormeño Aquino, perdió la oportunidad legal de impugnar el reconocimiento de paternidad hecho por su padre Darío Ormeño Juárez a favor del demandado, debido a que transcurrieron más de noventa días desde que ella tuvo conocimiento indubitable del acto de reconocimiento (cuando se inició el proceso de petición de herencia en 2013). Pese a su alegación de desconocimiento, el Tribunal valoró que no presentó razones válidas para su demora de más de dos años, por lo que su derecho se consideró caducado conforme al artículo 400° del Código Civil. Incluso se declaró improcedente el control difuso que solicitó la demandante ya que no se acreditó incompatibilidad entre dicho artículo y el derecho constitucional a la identidad. Dentro de esta línea César Landa Arroyo, sostiene que “la seguridad jurídica, como componente esencial del Estado de Derecho, implica el respeto por los plazos y formalidades legales, evitando que situaciones jurídicas consolidadas sean alteradas injustificadamente”. Referencias
Exp. Nº 018-96-I/TC SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En su fundamento 1 nos menciona que el artículo 337º del Código Civi l, establece que "La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges". La finalidad del artículo 337º del Código Civil consiste en la conservación del vínculo matrimonial , esté o no casada, y que es deber del Estado, plasmado en el artículo 4º de la Constitución, proteger a la familia, promover el matrimonio. Ahora, si bien se debe tener en cuenta esta finalidad , no debe preferirse ni sacrificarse a la consecución de ésta, otras finalidades también legítimas y constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana como por ejemplo el derecho al honor y a la buena reputación , como se desprende del artículo 2º inciso 7) de la Constitución. Ahora en cuanto a lo que nos menciona el Articulo 337 sobre la costumbre , en la Injuria, el juez deberá investigar si el hecho presuntamente injurioso hirió gravemente el honor interno del demandante y que, en consecuencia, no estaba acostumbrado a tal hecho o si, al contrario, estaba acostumbrado a perdonarlo , o a consentirlo, de manera que no constituye, para ese individuo en particular, una injuria grave. Considero que debe no se debe sacrificar ciertos derechos humanos como lo es el honor que se deriva de la injuria, para con eso conservar el vínculo matrimonial. Estas costumbres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad física, el de la igualdad de los seres humanos, la violencia entre marido y mujer, y la injuria que se hace al cónyuge, deben ser erradicadas de la sociedad por el Estado.
1. Introducción
El país se encuentra inmerso en una gran crisis política y jurídica. Hoy no se encuentra habilitado y en ejercicio un órgano encargado del nombramiento y ratificación de magistrados, el ilustre Consejo Nacional de la Magistratura ha sido deshabilitado[1], temporalmente. El Congreso de la República y el Poder Ejecutivo representado por el presidente de la República se encuentran enfrascados en una lucha de egos respecto de quién trabaja y quién no, de quién representa verdaderamente al pueblo y quién no. Mientras tanto, el Ministerio Publico y el Poder Judicial, vienen conociendo una serie de casos derivados de los famosos “audios de la vergüenza” que han generado este estado de caos. Gracias a una investigación fiscal realizada en la Fiscalía de Crimen Organizado del Callao y la autorización judicial de interceptaciones telefónicas del juez Roque Huamancondor [2], indirectamente, y sin ser el objeto principal de la investigación, se han descubierto actos de favoritismo, intermediación ante altos funcionarios y favores jurídico-políticos en distintos estratos y sobre diversos temas. Quizá el caso que más repercusión mediática ha tenido es el del expresidente de la Corte Superior de Justicia del Callao, don Walter Benigno Ríos Montalvo. Como era de esperar, y como la justicia mediática exigía , se requirió prisión preventiva en contra suya por la presunta comisión de los delitos de organización criminal , cohecho y trafico de influencias, respecto de hechos derivados de esos, ahora tan populares, audios de la vergüenza. El día de la audiencia de prisión, la excelente defensa técnica que tuvo el expresidente de Corte, sostuvo expresamente que no se referiría a los graves y fundados elementos de convicción, sino que argumentaría problemas de tipicidad. Porque claro, qué sentido tiene que existan elementos que me vinculan con un hecho, si finalmente este hecho resulta siendo atípico. Así que el colega empezó con argumentos de atipicidad respecto de todos los delitos imputados, estos son, organización criminal, cohecho y tráfico de influencias. En este artículo, vamos a referirnos puntualmente a dos cosas; primero, si es posible que, en una audiencia de prisión preventiva, tal cual hizo el colega defensor de Walter Ríos, dejando de lado el debate respecto a los graves y fundados elementos de convicción, la defensa se centre en debatir la tipicidad de los hechos; y segundo, si el argumento de atipicidad presentado por la defensa técnica de Walter Ríos respecto del delito de tráfico de influencias es de recibo o no.
2. La Casación 626-2013, Moquegua y su prohibición de debatir argumentos de tipicidad e imputación en una audiencia de prisión preventiva
Así, si alguien quiere discutir una deficiencia en la imputación , deberá recurrir al mecanismo que interesantemente, ahora reconoce este Código Procesal, que es la tutela de derechos. Si alguien quiere discutir cuestiones referidas al vencimiento de plazos , para ello deberá acudir al llamado control de plazo, lo mismo sucede con la tipicidad, debiendo utilizar la excepción de improcedencia de acción para su análisis.
3. La existencia de vías específicas para debatir cuestiones tipicidad e imputación, externas a la prisión preventiva Si el juez, con la explicación de la casación Moquegua, al dirigir el debate en la audiencia de prisión no debe permitir desviaciones del tema objeto de la audiencia , ello, obviamente responde a la existencia de vías específicas para tratar esos otros temas. La audiencia de prisión preventiva, gracias a la casación en mención, versa exclusivamente sobre la discusión de cinco puntos en concreto: a) graves y fundados elementos de convicción, b) prognosis de la penal, c) peligro procesal, d) proporcionalidad de la medida, y, e) duración de la medida. Solo estos puntos deben ser objeto de discusión en una audiencia de prisión preventiva. Pero analicemos el primer presupuesto un poco más. El articulo 268 parágrafo a) del Código Procesal Penal señala que: “existen graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito (…)” Un delito es una acción típica, antijurídica y culpable , es decir, si el hecho no constituye delito por ser atípico, qué sentido tiene debatir la existencia de graves y fundados elementos de convicción. En la propia lógica de la excepción, por más probados que los hechos estén, a nuestro análisis, por más existencia de elementos de convicción graves y fundados, el hecho jamás va a ser delictivo, ya sea por ausencia de tipicidad objetiva o tipicidad subjetiva.
Pero la casación Moquegua, prohíbe expresamente el debate de temas de tipicidad
en una audiencia de prisión preventiva, sosteniendo que existen vías específicas para esa discusi ón. En concreto: la excepción de improcedencia de acción, lo mismo con la tutela,
lo mismo con los plazos, lo mismo con la inadmisión de diligencias sumariales, entre otros casos en los cuales, existen vías específicas para una discusión sobre temas en concreto que nada tendrían que ver con la audiencia de prisión preventiva.[7] OBJETO DE DEBATE VÍA ESPECÍFICA Lesión al plazo razonable o vencimiento del plazo legal Audiencia de control de plazo Lesión de garantía de imputación necesaria Audiencia de tutela de derechos Denegatoria de actos de investigación Audiencia de inadmisión de diligencias sumariales Atipicidad de los hechos objeto de imputación Audiencia de excepción de improcedencia de acción Sin embargo, este análisis se realiza sobre un escenario perfecto, es decir, sobre el “deber ser”. Si un defensor es notificado con la disposición de formalización de la investigación preparatoria y tres meses después es notificado con el requerimiento de prisión preventiva, no se podría permitir que en la audiencia de prisión recién se pretenda discutir cuestiones de tipicidad o imputación , cuando éste fue notificado con la disposición de formalización buen tiempo atrás, y en ese periodo, bien pudo, si entendía que existía un problema de imputación, requerir al fiscal la imputación ausente, y posteriormente, ante un pronunciamiento negativo, acudir vía tutela derechos al juez de investigación preparatoria. Si notificado con la disposición de formalización de la investigación, el abogado defensor observo la atipicidad del hecho imputado, el acto de defensa inmediato y eficaz que se le exigía era la deducción de una excepción de improcedencia de acción. Ambos ejemplos, se plantean, como lo intenta hacer la casación Moquegua, en un escenario ideal , en el escenario del deber ser. La realidad ha superado esa expectativa , En caso como, por ejemplo, el denominado por el propio poder judicial como “Los cuellos blancos del Puerto” se había notificado el requerimiento de prisión preventiva, sin antes haber sido notificados de la disposición de formalización de la investigación preparatoria , los mismo ha sucedido en la audiencia de prisión preventiva del Sr. Jorge Acurio , y exactamente lo mismo ha sucedido en el caso “ Los intocables ediles”. Y es que, en el país, salvo contadas excepciones, la disposición de formalización de investigación preparatoria es trabajada, se podría decir, de manera paralela al
Es decir, la corte suprema da a entender que, si estaría permitido, en una audiencia de prisión preventiva, el debate de aspectos de imputación necesaria, y por ende de tipicidad, ya que esta sería la única forma de superar el primer presupuesto exigido para la adopción de esa medida. Frente a esta novedosa decisión, que ya se está haciendo tan conocida como la propia casación Moquegua, un primer punto de análisis es que se trata de un auto de calificación que intentaría variar la doctrina jurisprudencial vinculante de su contrincante en fundamentos, la Casación 626-2013, Moquegua. Sin embargo, este reciente pronunciamiento, aunado a una debida fundamentación con lo que brevemente hemos explicado, y la falta de oportunidad de planteamiento de vías alternativas, podrían permitir una argumentación de tipicidad en una audiencia de prisión preventiva. Hasta esperar un nuevo pronunciamiento de la Corte Suprema al respecto, seguiremos trabajando con lo hasta aquí mencionado.
5. El delito de tráfico de influencias y su tipicidad en el caso Walter Ríos Ya que este articulo nació con la visualización de la, repetimos, excelente defensa técnica del imputado ex presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao, Walter Ríos, ahora analicemos cual fue el argumento de atipicidad presentado en la audiencia de prisión preventiva respecto del delito de tráfico de influencias. 5.1. La tipicidad del delito de tráfico de influencias El artículo 400° del Código Penal de 1991 establece que: “El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años”. Es el delito de tráfico de influencias un tipo penal pluriofensivo; El objeto de protección lo constituye la transparencia e independencia de la función pública, la situación de igualdad de los ciudadanos frene a esta; así como también, el valor de la incorruptibilidad funcional, que es lo que esencialmente se lesiona.[11] La ley peruana en la descripción típica nuclear del delito alude al término invocar. El Diccionario de la Real Academia, define Invocar como: “ Llamar uno a otro en su favor y auxilio”. En su acepción lingüística el traficante de influencia sería aquél que cita o llama a otro en su favor o busca lograr auxilio. Invocar no es otra cosa que ufanarse, citar, aludir o hacer referencia a determinadas influencias que se puedan tener o desarrollar en un determinado ámbito y sobre ciertas personas que según la norma debe ser funcionario o servidores públicos. El
autor se atribuye influencia, poder, ascendencia y capacidad persuasiva sobre el funcionario o servidor[12]. La influencia no debe entenderse como el simple hecho de conocer, tener trato o algún tipo de relación, sea personal, profesional o de otro orden, con el funcionario o servidor público. Ella debe ser directa y precisa respecto al asunto judicial o administrativo que el funcionario conoce. El simple hecho de poder acceder al funcionario o “tener llegada” al mismo no satisface la tipicidad y el sentido final de la norma penal. La influencia debe ser más específica, definida y concreta debiéndose referir a un asunto o caso que sea de conocimiento, o lo haya sido, por parte del funcionario. La ley señala que la invocación de influencias puede ser real o simulada. La influencia real vendría ser la influencia o poder que efectivamente se tiene o se ostenta sobre el funcionario o servidor. Por su parte, la influencia simulada es aquella que no se tiene, ya sea de manera total o que se exagera o miente de modo radical. La norma ha querido brindar sanción penal a ambas modalidades comisivas tomando como base la configuración real de si la persona que invoca o alude la influencia la tiene o no. El delito de tráfico de influencias solo se configura cuando el autor del hecho recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero un donativo, una promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. Es decir, es un delito en el que hay de por medio una contraprestación o por lo menos existe una promesa. El desvalor reside en mercantilizar una mediación indebida que recae en un miembro o en un órgano de la administración. El ofrecimiento de intercesión debe recaer sobre un funcionario o servidor que conozca, haya conocido o vaya a conocer, por razón de su jurisdicción o competencia un determinado caso judicial o administrativo. Quedan excluidos del ámbito de cobertura del tipo aquellos funcionarios públicos que conocen o tienen competencia sobre un caso, pero este no tiene naturaleza ni judicial ni administrativa. 5.2. El argumento de atipicidad de la defensa técnica La defensa técnica ha sostenido en audiencia de prisión preventiva y reafirmado en audiencia de apelación de la misma medida, que los hechos que son objeto de imputación por parte de fiscalía no serían típicos del delito de tráfico de influencias. Como hemos señalado en el titulo anterior uno de los elementos objetivos del tipo penal de tráfico de influencias sería el que la influencia sea invocada sobre un funcionario o servidor que haya conocido, este conociendo o vaya a conocer, un caso judicial o un caso administrativo. Al expresidente de Corte Walter Ríos, se le imputan los siguientes hechos[13]:
